试论行政公益诉讼中的代履行

发布时间：2017年12月28日

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自2015年7月全国人大常委会授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作以来，全国公益诉讼工作，尤其是行政公益诉讼工作如火如荼，看似一片生机盎然，但在实务中却频频遭遇法律适用难题。2017年6月27日第十二届全国人大常委会第二十八次会议通过《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>和<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》，通过法律的形式正式确立了检察机关提起公益诉讼的主体地位，虽然在顶层设计上赋予了检察机关提起公益诉讼的职能，但在司法实务中，怎样适用法律和解释法律以及是否可以做到有法可依成为检察机关必须要面对的新型难题。笔者以实务案例为线索，试对行政公益诉讼中的代履行问题略作探讨。

一、实务案例及问题提出

2001年6月某公司法定代表人李某某在办理了采矿许可证后，与矿点周围农户签订林地占用协议，后未经林业主管部门同意及办理相关用地手续的情况下，进行开矿采石，对矿点及周边林地造成大面积毁损，经现场勘验，该公司违法占用并毁坏防护林地面积超过20余亩。由于违法占用并毁坏的林地面积较大已涉嫌刑事犯罪，当地公安机关以该公司非法占用农用地案立案侦查，后移送当地检察机关审查起诉，期间民事行政检察部门获取该线索后决定立案调查，在掌握初步证据后于2017年3月6日向当地林业主管部门发出检察建议，建议其依法履行林业管理工作职责，按照相关法律规定责令违法行为人限期恢复林地原状，并补种树木，确保林地资源不受侵害。当地林业主管部门书面回复称，本局已于2017年3月17日通知责令该公司于2017年4月30日前将林地恢复原状，并要求其补种树木。检察机关对其回复情况进行了调查核实，当事人并未按照通知要求恢复林地原状也未补种树木。后该公司法定代表人因犯非法占用农用地罪，被判处有期徒刑（宣告缓刑）并处罚金。经检察机关再次实地调查，时至今日，被违法占用并毁坏的林地仍然没有恢复，也未补种树木。

该案例中，林业主管部门在其收到诉前检察建议后，是否依法履行职责成为检察机关能否提起行政公益诉讼的关键。而是否履行职责的判断又以行政机关履职可能为前提，而这个前提是，通常情况下，根据行政复议法和行政诉讼法的规定，行政相对人对行政行为不服的有权提起行政复议或行政诉讼，而法律对相对人的权利救济又规定了一定的期限。虽然，根据法律规定，行政复议及行政诉讼期间行政行为不停止执行，但如果行政相对人拒不履行其义务时，没有强制执行权的行政机关只能申请人民法院强制执行，而申请人民法院强制执行的前提是行政相对人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，根据《行政诉讼法》第四十六条的规定，这里的法定期限可以长达六个月。同时，法律又赋予了行政机关三个月强制执行申请时效。因此，作为检察机关，要判断行政机关是否履行其职责，一般情况下，理论上要预留给行政机关长达九个月的时间（行政相对人直接向人民法院提起行政诉讼的情况下）。但问题是，当国家利益或社会公共利益正持续遭受侵害的情况下，是否所有案件均需考虑上述九个月时限呢？检察机关是否可以要求行政机关就某些特定种类的案件经催告行政相对人后仍不履行的代为履行或委托第三人代为履行？

二、检察机关提起行政公益诉讼的目的及原因

（一）检察机关提起行政公益诉讼的目的。回答前述问题，我们不得不探讨检察机关提起行政公益诉讼的目的和宗旨。正如习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第十二次会议审议《检察机关提起公益诉讼试点方案》时强调，党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，目的是充分发挥检察机关法律监督职能的作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益。因此，检察机关提起行政公益诉讼的目的是维护国家利益和社会公共利益，其途径是通过监督行政机关依法行政、严格执法来实现，而行政公益诉讼是实现这种目的的刚性手段。

（二）检察机关缘何成为行政公益诉讼提起者。从传统上讲，监督行政机关依法行政、严格执法还包括了行政诉讼，但行政诉讼有其自身的局限，不能实现或者不能完全实现以上目的。

行政诉讼是国家基本诉讼制度，俗称“民告官”，是行政相对人为寻求司法救济，以行政机关为被告提起诉讼，由法院对被诉行政行为的合法性进行司法审查，以此监督行政机关依法行使职权，实现保护公民、法人和其他社会组织合法权益的目的。诉讼主体适格是提起诉讼的前提条件，也就是说，提起行政诉讼的原告应该是与行政行为有利害关系的行政相对人。但在现实生活中，一些行政机关违法行使职权或者不行使职权，对国家和社会公共利益造成侵害或者存在潜在的侵害危险，但与具体的公民、法人或社会组织没有直接利害关系，没有适格的诉讼主体。这种情况下，违法行政行为不能进入诉讼程序，无法接受司法审查，缺乏有效的司法监督。

因此，行政公益诉讼提起主体便天然地落在了检察机关身上，它是根据检察机关的性质、地位、职责以及我国法治进程的现实情况作出的一种制度安排。一是检察机关是国家法律监督机关，依法独立公正行使检察权，监督审判权和行政权。提起行政公益诉讼主要是因为行政机关不作为、乱作为，造成对国家和社会公共利益的侵害或存在潜在的侵害危险，是在法律实施中发生的问题，理应纳入法律监督范畴。二是检察机关具有专门性、独立性、外部性特征，地位超脱，提起行政公益诉讼能有效解决诉讼费用负担、举证不能、败诉负担等现实问题。行政公益诉讼不单纯以追求胜诉为目的，而是客观公正地行使法律监督权。三是检察机关具有提起行政公益诉讼的优势条件。行政公益诉讼，是代表国家和社会公共利益的公诉权，检察机关处于行政公诉人的地位，享有行政诉讼原告应该享有的诉讼权利。检察机关在获取证据、举证能力、技术手段以及对法律法规的理解等方面，基本上与行政机关保持平衡，符合权力对等和抗衡的法治精神。四是符合诉讼的基本法理。检察机关是代表国家和社会公共利益的“形式当事人”，以行政公诉人的名义提起行政公益诉讼是一种主动、积极的程序性公权力，只是启动相应的诉讼程序，提请法院对行政行为依法裁判，不具有终局或者实体处分的效力。违法行政行为能否得到纠正，最终要通过法院的裁判来完成。

三、代履行在行政公益诉讼中的应用

（一）行政公益诉讼法律适用之困境。案例中，涉案公司未经审核同意非法占用林地开矿采石的行为，一方面造成林地的破坏，符合适用《森林法实施条例》第四十三条第一款的规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”；另一方面，同时造成对林地上生长的林木的毁坏，其又可适用《森林法》第四十四条的规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款……。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。”

显然，对当地林业主管部门是否依法履行职责的判断，依据不同的法律条款可能有不同的结论。根据《森林法实施条例》第四十三条第一款，林业主管部门应责令行为人限期恢复林地原状，并处以罚款；根据《森林法》第四十四条，林业主管部门应责令行为人赔偿损失、停止违法行为、补种一定倍数的树木并可以处以罚款。但我们看到，其实以上两个罚则又存在内在逻辑关系，就案例而言，由于林地被矿石大面积占用，失去了补种林木之基础。因此，清运矿石、回填泥土是补种林木的前提。而清运矿石、回填泥土及补种林木均是恢复原状的行为和方式。

因此，检察机关根据《森林法》第四十四条的规定来判断林业主管部门是否依法履职，笔者认为这并不妥当。显然，与其说让林业主管部门履行代为补种之责，不如说让其履行恢复原状之责。虽“代为补种”在《森林法》中授权行政机关可以代履行，但前提是，涉案林地有可以直接补种的基础，本案中显然不存在。而“恢复原状”在《森林法实施条例》中并未授权行政机关可以代履行。因此，通常情况下，当事人拒不履行其义务的，没有强制执行权的行政机关只能申请人民法院强制执行。 此时要判断行政机关是否依法履职或者全面履职应该在其申请强制执行期限届满之后，而这个期限理论上可长达九个月。显然，这违背了检察机关提起行政公益诉讼的目的和法律赋予检察机关作为行政公益诉讼提起者的角色定位。因为，在国家利益和社会公共利益正在遭受侵害时，检察机关却不能及时有效的采取行动和措施，面对不断恶化的生态环境束手无策。

（二）法律对代履行的规定。1、代履行的性质。《行政强制法》作为中国现行行政强制制度的基本法律，不仅对行政强制相关的主体、权力、方法、程序等作了系统的规定，而且还特别对作为间接强制执行的代履行作了专节规定，集中体现在第五十条至第五十二条上。代履行是间接强制执行方法之一。代履行与加处罚款或者滞纳金（又可称为执行罚）均属间接强制执行方法。与之相对应的直接强制执行方法主要是划拨存款、汇款以及拍卖或者依法处理当事人财物抵缴罚款等金钱给付义务。直接强制与代履行、执行罚等间接强制执行方法的本质区别在于，直接强制对当事人的人身、财产具有直接的强制性，通过外部强制力量作用于当事人的人身或者财物，以达到行政决定义务履行的状态。而间接强制执行不具有直接的强制性，是通过给予当事人外部压力，迫使其自动履行或者通过他人代为履行达到履行之目的，将行为履行义务转化为金钱给付义务的方式实现义务履行。2、代履行的范围。代履行只能针对当事人的可以代为履行的义务。这类可以代为履行的义务的主要特点是：通常是作为义务、他人代为履行能够达到与当事人履行同样的法律效果、代履行义务可以转化为金钱给付义务。如果行政决定赋予当事人的义务系不可代为履行的义务，例如，金钱给付义务，只能由当事人从自己的合法财产中支付，如由他人代为履行金钱给付义务，那是对他人合法权益的侵害，这种义务只能由当事人自己履行或者强制当事人履行，不可代履行。又如，人身自由的强制执行，公安机关对当事人作出行政拘留处罚，当事人不履行，同样也不能由第三人代为在拘留所呆几天，只能由当事人自己，或者公安机关采取直接强制手段强制当事人到拘留所接受限制人身自由的行政处罚。可以代为履行的义务，通常是行政决定要求当事人作出一定行为的义务，例如，行政决定要求当事人排除妨碍、恢复原状，责令当事人补种树苗，限期采取治理措施消除污染等。代履行的结果是：由他人代为履行当事人本应履行的义务，而由当事人承担代履行所产生的合理费用。

代履行仅适用于保障交通安全、防止环境污染、保护自然资源领域。例如，《水污染防治法》第七十六条规定，有向水体排放油类、酸液、碱液等八类行为之一的，“由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，限期采取治理措施，消除污染，处以罚款；逾期不采取治理措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担”。环境保护主管部门在当事人逾期未采取消除污染治理措施的情况下，可以委托第三人代为治理，费用由当事人承担。《森林法》第四十四条规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失;由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。违反本法规定，在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失;由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。”林业主管部门对当事人不履行补种义务或者补种不合规的，可以代为补种，费用由当事人负担。代履行不适用于强制拆迁、拆除违法建筑等保障交通安全、防止环境污染、保护自然资源之外的其他领域。《国有土地上房屋征收与补偿条例》中被征收人不履行拆除房屋义务，或者违法建筑的当事人不履行拆除违法建筑义务，均不得适用代履行方法，相关行政机关也不能够根据本条规定取得代履行的法定职权。

（三）代履行在行政公益诉讼中的应用。《行政强制法》第四章行政机关强制执行程序，其中第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”而代履行一节就规定在“本章”，因此，行政机关代履行必须有法律的明确授权。

《行政强制法》在第五十条中规定了代履行的授权模式。由于代履行在本法中被定位为一项“轻微”、“缓和”的行政执行措施，强制性较弱并以“做好事”为基本特征，基本不涉及当事人财产或者不减损当事人的财产，而拆违等破坏性行为也被划出了代履行范围之外。因此，在条文中明显体现了放宽对法律依据方面的规制，而由《行政强制法》作直接而普遍的授权。

从法律依据上看，代履行必须由法律设定。在《行政强制法》的制定过程中，有人主张代履行是否可以根据工作的需要，放宽到由行政法规设定，因为在现实中确有不少行政法规规定了代履行。最后《行政强制法》还是坚持了由法律设定代履行的原则，以与“行政强制执行由法律设定”原则相一致。《行政强制法》不仅规定了代履行由法律设定原则，而且通过第五十条和第五十二条直接作了普遍性授权，即“只要符合法定代履行的情形，所有行政机关都可以实施代履行，不需要法律法规的单个授权”。

因此，案例中林业主管部门在收到检察机关的诉前检察建议后虽曾责令当事人限期将擅自改变用途的林地恢复原状并补种树苗，但当事人逾期不履行后未采取催告、代履行等进一步有效措施，依法履行林地资源保护、监管职责，社会公共利益仍然持续遭受侵害。笔者认为该案符合行政公益诉讼起诉条件。因为本案满足《行政强制法》第五十条规定的几个要素：一是行政机关依法作出要求当事人履行恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行；二是其后果已经正在破坏到自然资源。此时，行政机关应催告当事人，若当事人仍不履行，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。但遗憾的是，当地林业主管部门在向当事人发出责令通知后未有进一步行动和举措。因此，检察机关可直接根据《森林法实施条例》第四十三条及《行政强制法》第五十条的规定来判断本案林业主管部门是否依法履职，答案显然是否定的。至于为什么不引用《森林法》第四十四条以及补种树苗与恢复原状之间的关系前文已释明，此处不再赘述。

对于《行政强制法》第五十条 “……行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行”中的“可以”作何理解的问题，笔者认为，本条将行政机关自行代履行也纳入到代履行范畴。考虑到代履行针对的事项是“后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的”，因此极有可能存在紧急性，一旦在延误处理和处理不到位时都将会造成极大的安全隐患、经济损失和环境破坏。此时再硬性规定行政机关不能自行代履行将可能会出现受限于寻找适格执行方而导致执行延误，以致行政强制的效率性特点无法得到体现。因此，该条中的“可以”，其意并不是指行政机关可以选择代履行也可以选择其他方式，如申请人民法院强制执行。而究竟由行政机关代履行还是由行政机关委托第三人代履行，首先要看相关法律对行政机关的授权，如果法律授权行政机关自行代履行，则行政机关只能自己代履行；如果法律授权行政机关只能委托第三人代履行，则行政机关只能委托第三人代履行；如果行政机关依据《行政强制法》第五十条取得代履行法定职权，或者单行法律授权未明确是由行政机关自行代履行还是委托第三人代履行的，则由行政机关根据具体情况自行选择决定自己代履行，还是委托第三人代履行。

综上，检察机关在办理行政公益诉讼案件时，在尊重法律规定的同时，应结合检察机关提起行政公益诉讼的目的和原因合法合理的解释法律和适用法律。只要行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，如果行政机关不向当事人发出催告或者虽发出催告但当事人仍不履行的情况下，行政机关既不自行代履行又不委托第三人代履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的案件，检察机关可以据此认定行政机关没有依法履职或者未全面履职，在满足其他条件的情况下，可以径直提起行政公益诉讼。

（作者：安康市人民检察院 李宇 钟世程 编辑：王瑾）