偷换二维码获利是盗窃还是诈骗？

　　2017年发生在福建的一起二维码偷换案件引起了刑法学界的广泛关注，学者们各持己见，有的认为构成诈骗罪有的认为构成盗窃罪。笔者仔细分析原因，其中一个重要的原因是，对诈骗罪中处分行为认定标准不一，进而导致定性出现了盗骗纠结的结果。 

　　案例：被告人将商家的二维码采取暗中覆盖成自己的二维码，顾客购物后扫描被偷换的二维码付款，被告人因而获得顾客支付给商家的钱款。法院认定被告人构成盗窃罪。张明楷教授认为这一行为属于新型三角诈骗，即受骗人顾客基于错误处分自己的财产但最终造成第三人即店主的损失，因此认定行为人构成诈骗罪。 

　　如果商家委托行为人将二维码打印好，而行为人并没有打印商家的二维码，而是将自己的二维码伪造成商家的二维码，送到店里，商家将二维码向顾客出示并通过扫码收钱，却使得钱财存入了行为人的账户里。这样认定诈骗罪没有疑问，行为人偷换二维码的隐瞒真相的行为与被害人商家发生了沟通和互动，是商家因疏忽而未发现真相进而形成错误的认识，在错误认识的作用下，才有了把二维码交给顾客扫码，发生了处分财产的行为，而处分财产的行为也正是基于错误意识作用于大脑之下产生的处分动机的影响。这是完整而连贯的因果逻辑关系。符合诈骗罪的认定标准。 

　　至于处分财产到底是顾客处分还是商家处分，笔者认为不影响案件的定性。被害人与处分人可以是一元的，也可以是二元的，可以是同一人，也可以是分离的。在二维码案件中张明楷教授认为被害人与处分人是二元的，是分离的，因此引入了新型三角诈骗理论。但是，仔细分析该案中处分人依然是商家，与顾客没有实质性关系，顾客拿走商家财务向商家支付相应的兑价。顾客对于偷换的二维码完全不知情，行为人的骗术与顾客的处分意识并未发生连接与沟通，顾客不存在给行为人处分财产的意识，而是按照交易习惯向商家支付合理的兑价，而真正的处分财产人是商家，是商家将错误的二维码提供给了顾客，在虚拟支付环境下，就等同于将兑换来的钱财拱手让与了行为人。因此该案不论是否三角诈骗，对行为人的定性是一致的。 

　　然而笔者不赞成对于福建发生的二维码偷换案应该定型为诈骗，笔者认为毫无质疑应该认定为盗窃。行为人在所有人未察觉的状态下秘密偷换了二维码，相当于盗窃了商家的财产利益的期待可能性，一旦有顾客扫码支付，行为人就窃取钱财既遂，而且行为人的骗术完全没有作用于商家，商家处分财产是基于财产期待可能性被窃取，而不是基于错误认识而“自愿”处分了财产。商家骗术与处分行为没有发生沟通和相互作用的因果联系，当然不构成诈骗，这与上文中论述处分行为的动机中提到的目前学界通认的行为人与被骗人发生沟通的观点一致，因此学者们多此一举的通过诈骗理论来认定该案，与其自身的理论是相矛盾的。 

　　受骗人与被害人分离还是同一，对于定性不影响，诈骗罪评价的是施骗人的行为，区别关键也是看被骗人是否基于错误认识而处分财产，使得发生转移进而失控，同时使得施骗人取得了财产。对于受损失的被害人是谁，已经不重要，不管是谁，只有发生了财产被侵犯的客观事实，就要追究诈骗人的诈骗责任。 

　　                                               （作者：赵飞  编辑王世林）