本文认为，其实按照《自首解释》和《自首意见》的规定，尤其是第一个例子，毋庸置疑应当认定为自动投案。针对第二种情形，之所以产生争议，是因为很多人将海关监管部门掌握的疑似虚假申报的价格信息认定为是与犯罪有关的信息，但该《自首意见》明确为只有在执法机关掌握与犯罪有关的“物品”时才不得认定为自动投案。本文认为，价格信息等，在未经核实的情况下，只能认定为是执法机关的一种怀疑，而非明确的与犯罪有关的物品，只有执法机关掌握商品的真实发票等材料的情况下才能认为是掌握了与犯罪有关的“物品”，在司法实践中，不能为了加大打击力度和防止纵容犯罪而盲目扩大《自首意见》中规定的与犯罪有关的物品的内涵和外延。

对于夹带瞒报类走私行为，在海关例行开箱检查时被发现疑似走私行为时，行为人如实陈述是否构成自首？有观点认为，海关工作人员已经开箱检查，此时如实供述，为时已晚，不构成自首。且如若认定现场查获时主动配合属于自动投案，那么在实践中会存在大量的关于走私犯罪最终认定自首的情形，走私犯罪由于其本身特点加之海关抽验等原因，本就不容易打击，如若滥用自首情节，将放纵走私犯罪。且由于走私犯罪行为的行为犯属性。本文认为，海关工作人员的询问行为属于例行检查工作的一部分，此时，尚不能认定行为人携带物品行为一定属于走私物品，“行为人”此时处于“形迹可疑”、被盘问的状态，符合《自首解释》第一条之规定，应当认定行为人属于自首。与此同时，认定自首也符合立法原意，同时能够鼓励走私人员积极自首，节约司法资源。

2.单位作为行为主体时自首的认定

我国《刑法》并无单位可以自首的明确规定。《刑事审判参考》第151号案例，以具体案件的形式对单位犯罪可以自首予以认可，也为我国司法实践认定单位犯罪自首提供了有力指引。该案认定单位可以认定自首的理由主要是，自首的主体只能是指实施犯罪的主体，而刑法明确规定单位可以成为犯罪的主体，因此单位也可以构成自首的主体。只不过由于单位的特殊性，正如单位犯罪是由单位内成员实施的代表单位意志的行为，同样自首也需要单位集体或能代表单位意志的成员进行。

直至2002年《意见》出台，第二十一条明确规定关于单位自首的认定问题，即当单位集体决定自首或单位直接负责的主管人员自首时，视为单位自首，且单位认定为自首后，单位其他主管人员和其他责任人员只要如实供述案件主要犯罪事实，即可视为个人自首。然而在这个过程中，当认定单位自首之后，能否直接认定单位直接负责的主管人员自首？如若同时认定单位和该负责人均构成自首，是否存在刑法上重复评价的行为？单位非直接负责的责任人员的自首能否认定为是单位自首呢？既然现有法律认定单位可以自首，那么，单位能否构成特殊自首？

第一，《意见》明确规定的自首情形有两种，一是单位集体决策，二是单位直接负责的主管人员自首。本文认为，认定单位自首时，不应当排除该负责人构成自首，且这样认定不违反刑法上的重复评价原则。本文之所以这样持此观点，主要是考虑到，虽然从实际来说，主动投案和如实供述主要犯罪事实的只有直接负责人这一个人的行为，但是其代表了两个身份——单位和自己。刑法上所谓的单位意志，其形成不外乎两种方式，单位全体员工的意志和单位负责人的意志，单位负责人在代表单位行使职能的时候，其对外表达的“个人意志”等同于单位意志，刑法追究单位和该负责人刑事责任的时候，依据的也只是“一个行为”，只不过该负责人肩负着单位和自身的两种属性，因此在判断自首的时候也应当和认定单位犯罪时一样，区分判断。

第二，单位的其他直接负责人员自首能否可以认定为是单位自首。虽然《意见》第二十一条明确规定单位自首限于单位集体自首或单位直接负责的主管人员自首。但究其立法者的立法原意，单位负责的主管人员，并不应当拘泥于法定代表人等身份上的认定，《意见》想要表达的原意不是行为人所拥有的身份为何，而是判断行为人实施该走私犯罪行为时能否代表单位。本文认为，即使行为人并非单位直接负责的主管人员，只要其实施犯罪行为时是受单位委托，能够代表单位，或者其实施行为前虽未受单位委托，其自首行为就应当认定为是单位自首。因为，这时候的其他责任人员，只是单位自首的“执行者”，单位自首意志的“传达者”，是单位直接负责的主管人员将意志表达后，由“执行者”进行传递。

第三，特别自首能否适用于单位？持否定观点者认为，鉴于特别自首的适用前提是正在服刑或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，而《刑事诉讼法》规定的五项强制措施都是针对自然人而非单位的，不存在被采取强制措施或者是正在服刑的情况，并且单位的直接负责人在被采取强制措施或者服刑后，不再代表单位，该负责人的意志无法代表单位意志，因此，单位不能成立特别自首。

本文不赞同上述观点。原因之一在于，《刑法》规定单位犯罪的存在，就代表法律承认单位可通过特定人员表达自身意志，并以此为据将单位行为入罪，既然在入罪时认同单位可以作为犯罪主体，那么在判断能否特别自首时也应当一以贯之，坚持原则，认定单位可以作为犯罪主体并享有特别自首等权利。如若否定单位特别自首，相当于否定单位作为一个犯罪主体的可能性，那么就不能允许单位犯罪的出现。持否定观点的人以单位不存在被采取强制措施或者是正在服刑的情况为依据，事实上，在司法实践中，对单位虽没有、也的确无法对单位采取五项强制措施，但针对单位采用的冻结、扣押、查封财产等侦查行为，也是广义上的强制措施，对单位虽然往往判处罚金刑，但罚金刑作为附加刑，也是《刑法》明文规定的刑罚措施的一种，罚金刑可以分期缴纳也可以一次性缴纳，分期缴纳的情况下，仍可以理解为是广义上的“服刑”，而否定说做狭义理解显然有违刑法精神。原因之二在于，《刑事诉讼法》的价值在于惩罚犯罪和保障人权并重，也即打击犯罪是重点，与此同时保障人权也是刑事诉讼法同样所追求的。对于二者孰轻孰重，即使理论上争议不断，但是立法和适用法律过程中却不应当出现偏向。对于否定说的观点，在追究单位犯罪的时候承认单位的意志，而在认定自首的时候就否定单位存在意志，一方面是将重点落脚于惩罚犯罪而忽视了保障人权，实际上是剥夺了单位作为罪犯享有的特别自首的权利；另一方面，也有违法律面前人人平等的基本原则。既然犯罪的时候承认“单位”的存在，就不应当在量刑环节又否定“单位”的存在。原因之三在于，刑法的一般价值理念在于教育为主、惩罚为辅，而非一棒子打死。即使对于单位犯罪，在依法惩处之后，如若单位能继续存续并依法营业，对于整个社会无疑是有利无害的。法律在惩罚之后，往往会给行为人很多机会，单位同样应当享有。因此，本文认为，单位作为犯罪主体，特别自首的规定应当同样适用于它。

咸阳市渭城区人民检察院第一检察部  闫剑（副主任）、焦春凤（干警）