在检察院的工作中曾经遇到一个如下案例，甲到银行办理业务后，将一储蓄卡遗落在银行，行为人乙拾得该卡后，发现卡上贴着密码，便在ATM机上取得1000元人民币。后甲到派出所报案，民警在调查过程中，发现乙有嫌疑，遂对乙进行了传唤。乙对违法事实供认不讳，并将取得的1000元退还。
本案中，乙的行为构成犯罪行为还是违反治安管理行为？该行为该如何定性？
一、行为性质认定
（一）该行为构成盗窃
张明楷教授的观点指出盗取他人信用卡，只限于对自然人使用，在机器上使用他人信用卡取款的，成立盗窃罪。原因是“冒用”的意思是行为人的欺骗行为，致使他人做出错误的处分意识，冒用他人信用卡的诈骗行为，必须是欺骗人，使其陷入处分财产的错误行为。机器不是人，因此不存在被骗的问题，因为机器不可能存在认识的错误，《刑法》第193条第三款的规定便是采用了这个观点。
在从犯罪认定上来看，诈骗罪骗取的可以是财物或财产性利益。盗窃罪只能取得财物，而非财产性利益。因此利用他人的信用卡在ATM机上取钱，取得的是财物，而非财产性利益，因此应当是盗窃或诈骗。诈骗只能是人因错误的认识而交付财物，所以只能定盗窃罪。
（二）是否构成侵占
有人认为应当定拾得型侵占罪，理由主要在于：拾取信用卡并获得密码，其实质就是获取了信用卡及卡内资金的支配力，其后的取款行为与拾取他人的钱包不归还是同一性质。
拾取信用卡只是单纯的对卡本身进行占有，并不意味着对卡内金钱当然拥有同样的支配力。乙仍然要再次针对卡内金钱的保管者实施其他行为，才可能取得卡内金钱，所以取得存款不是拾取信用卡的当然结果。我国《治安管理处罚法》第49条规定的侵犯财产权利行为中，并无侵占行为。按照现行规定，乙拾取他人信用卡并将他人存款取出的行为，如若取款数额达不到犯罪标准，将不会受到任何包括行政在内的制裁。换言之，乙实施了具有社会危害性的行为，却不会带来任何不利后果，无需承担行政、刑事责任，这明显是不合适的。因此，检察官们也并不采纳这一观点。
（三）该行为构成信用卡诈骗
我国《刑法》第196条规定信用卡诈骗的若干形式，其中“冒用他人的信用卡”，一般表现为非正当持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡而骗取财物。这里的“冒用”并未排除行为人在ATM机上使用的情形，况且持信用卡在取款机上取款是银行提供的一项基本、普遍的使用功能。所以行为人拾取他人的信用卡后在ATM机上取款，应当属于“冒用他人信用卡”行为。案例中，受害人不仅为银行卡的所有者甲，还有银行。乙冒充甲，借助ATM机这一媒介，与银行进行交流。即乙输入了银行卡正确的密码后，银行通过ATM机程序认可了乙取款资格的正当性，当然这种认可是有瑕疵的，甚至是错误的认识。正是基于这种错误，银行将乙理解为银行卡合法正当的持有者，而将卡内保管的金钱交付给乙。整个过程就是骗取的过程。这种交流，并非违法行为人与银行工作人员的直接交流，即交流具有间接性。但交流的间接性并不影响该行为具有“骗”的本质。
另外，如果拾取他人的信用卡后，利用ATM机进行转账就定信用卡诈骗，而直接取款就定盗窃，以一般公民朴素的认识根本无法说明这两个行为有何本质不同。同理，拾取他人信用卡后对人使用就定信用卡诈骗，而对机器使用则定盗窃，会造成同种行为入罪不同的尴尬。单纯一般盗窃入罪数额标准以1000元为起点，而信用卡诈骗的数额较大起点为5000元。那么就会出现同样两个拾取他人信用卡的行为人，一个在ATM机上取3000元，被认定为盗窃，面临刑事处罚；而另一人持卡在商场对人使用消费3000元，却不会面临刑事处罚。无本质区别的行为却有不同的法律后果，这是难以实现法律公平正义的，也会造成司法机关适用法律的困境。
二、该行为是否构成犯罪行为
根据最高人民检察院2008年4月18日《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任”。而根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》：进行信用卡诈骗活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：使用伪造的信用卡，或者冒用他人信用卡进行诈骗活动数额在5000元以上的。而案件中行为人取款数额不足5000元，因此不构成犯罪行为。
三、《治安管理处罚法》在该案中的适用
经过上述，乙的行为属于信用卡诈骗行为，但不构成犯罪，最高检的解释也正如此，《治安管理处罚法》第49条规定了侵犯他人财产权利的违法行为：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的......”。《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪与第266条规定的诈骗罪是特别法条与普通法条的关系，信用卡诈骗属于诈骗罪的特殊规定，同样具有诈骗的行为本质。综上，对于案例中乙的行为，应当以《治安管理处罚法》第49规定的诈骗行为定性处罚。
四、结语
行为人拾取他人的信用卡并在ATM机上取钱，数额未达到5000元时，不构成犯罪，应当依据治安管理处罚法由公安机关给予治安处罚。而处罚的行为性质应当依据《治安管理处罚法》第49条的规定，认定为诈骗行为。
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