以试戴为名拿走他人首饰的行为认定

一、案情简介

某日，被告人张某与网友李某见面时，以试戴为由，将李某的金手链、金戒指（价值共计23000元）戴在手上，后趁李某不备，骑上电动车离开现场。

二、分歧意见

第一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。张某利用网友的信任，以试戴为由骗取李某的首饰，属于虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物。

第二种意见认为，张某的行为构成抢夺罪。张某趁李某不备，骑电动车离开现场，属于趁人不备公然夺取财物。

第三种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。张某以非法占有为目的，窃取他人财物，价值23000元，数额较大，构成盗窃罪。

三、评析

笔者同意第三种意见。具体分析如下：

1、刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有，它不仅包括现实的物理管有、支配，更强调社会一般观念上的财物管有、支配。被害人基于被骗将财物交付给被告人，并在现场的情况下，即使被告人直接持有财物，仍应认为被害人占有财物，只是属于占有弛缓的情形。而占有弛缓并非处分占有。此时，财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。本案中，被害人李某将首饰交给张某，只是让被告人张某试戴的，并未对该首饰作出处分。所以，被害人并未基于错误认识而自愿处分财物，被告人张某的行为不构成诈骗罪。

2、抢夺罪客观方面表现为乘人不备，公然对财物行使有形力而夺取财物，数额较大的行为。区别于盗窃罪，抢夺罪是具有一定的致人伤亡可能性的行为，必须对物使用了非平和的手段，换言之，要有对物暴力的抢夺行为。本案中被告人张某并未实施对物暴力的抢夺行为。虽然其有驾驶电动车的情节，但并不属于司法解释中规定的“驾驶机动车逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物”等情形。所以，被告人张某的行为也不能认定为抢夺罪。

3、通过前面的分析，我们已经明确了虽然被告人张某以试戴为由将首饰戴到了自己的手上，但该首饰仍然属于被害人李某占有的财物。而被告人张某以非法占有为目的，趁人不备，窃取他人数额较大的财物的行为，符合盗窃罪的构成要件。同时，需要说明的是，实践中公开窃取行为是大量存在的，比如扒窃、盗走停车场的自行车等等。不能因为没有所谓的“秘密窃取”，就认为不构成盗窃罪。

最终，结合被告人已赔偿被害人的全部经济损失，具有坦白等情节，法院以盗窃罪判处被告人张某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金20000元。