借手机后离开是诈骗罪还是盗窃罪

       案情 
　　2015年9月7日，胡某某利用QQ添加附近人的功能，添加李某某为好友，并约李某某在咸阳市秦都区某饭店吃饭。其间，胡某某以手机没电借用李某某手机打电话接自己的妹妹为由，将李某某的手机（价值5278.78元）带出饭店，然后离开。 
　　分歧 
　　第一种意见认为，胡某某的行为是诈骗，应该构成诈骗罪。理由是，胡某某虚构了其手机没电需要跟妹妹联系接她的事实，骗走了李某某的手机。李某某是基于相信胡某某说的话，才将自己的手机给了胡某某。胡某某因此非法占有了李某某的手机，其行为是诈骗，因此构成诈骗罪。 
　　第二种意见认为，胡某某的行为构成盗窃罪。理由是，胡某某虽然虚构了其手机没电需要跟妹妹联系接她的事实，但李某某只是暂时将自己的手机借给胡某某使用，其并未对自己的手机失去实际控制。胡某某谎称自己的手机没电，拿到李某某的手机后，秘密将李某某的手机拿走，其行为构成盗窃罪。
　　评析 
　　笔者同意第二种意见，认为胡某某的行为构成盗窃罪。理由如下： 
　　其一，《中华人民共和国刑法》第264条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。《中华人民共和国刑法》第266条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大的行为。 
　　其二，在行为人已经取得财物的情况下，区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于，被害人是否基于错误认识而处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不构成诈骗罪。本案中，胡某某在饭桌上借用李某某的手机，手机仍然由李某某占有，李某某也没有因为胡某某要去接自己的妹妹而将自己手机处分给胡某某。因此，胡某某采取假借打电话的方式，拿走李某某的手机并逃走，应构成盗窃罪。 
　　判决 
　　最终，秦都区法院以盗窃罪判处胡某某有期徒刑7个月，并处罚金2000元，责令胡某某退赔被害人李某某经济损失5278.78元。