浅谈“恶意透支”型信用卡诈骗罪在司法实践中存在的问题

一、“恶意透支”型信用卡诈骗罪概述 

信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。我国《刑法》第196条规定，“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。”。

在《刑法》196条规定的四种信用卡诈骗行为方式中，最为多见的是第四种“恶意透支”的信用卡诈骗犯罪。所谓“恶意透支”，是相对于善意透支而言，善意透支是信用卡章程赋予持卡人的权利，是信用卡得以存在和运作的制度基础，恶意透支是行为人基于非法占有为目的对透支权利的滥用，根据《刑法》第196条第二款的规定，“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”

二、“恶意透支”型信用卡诈骗法律适用在司法实践中的分歧 

从理论阐释到法律规定，关于“恶意透支”的认定看似已经非常清晰。但是，其在实际运用时却时常遭遇分歧。

例如，某甲先期在某行申请办理了信用卡，因为经营生意需要，刷卡透支支付了几笔原材料费用，透支数额在银行授信额度内，后来因为经营不善，生意亏损，无力归还透支款，在银行多次催收的情况下，不堪重负，于是离开常住地点，切断联系方式，导致无法联系，银行在3个月后报警，某甲被以信用卡诈骗罪刑事立案。

此时，关于某甲是否构成“恶意透支”的信用卡诈骗罪往往出现两种截然不同的观点。第一种观点认为，甲在刷卡透支时没有将款项据为己有拒不归还的意思，没有非法占有的目的，是行使信用卡申领协议赋予的透支权利，虽后来超过银行规定期限，并且经发卡银行催收后仍不归还，改变居住地点、切断联系方式，但此时的不还款行为是民事违约行为，应当承担相应的民事责任，不能认定为“恶意透支”，不构成信用卡诈骗罪。

而相反的第二种观点则认为，甲的行为已构成“恶意透支”的信用卡诈骗罪。 一方面根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。”甲超过规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还。另一方面根据该条第二款规定，“有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；(二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的；(三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的；(六)其他非法占有资金，拒不归还的行为”。甲改变居住地点、切断联系方式，符合第二款第三项“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收”的情形，应当认定其有非法占有的目的。因此应当认定为恶意透支的信用卡诈骗罪。

三、“恶意透支”型信用卡诈骗法律适用存在问题的原因及对策 

在司法实践中，不少侦查、公诉、审判机关采纳第二种观点，中国裁判文书网该类判决不胜枚举。虽然该观点为不少实务部门认可，但是其可能存在问题。

众所周知，“没有责任就没有刑罚”的责任主义，是近代刑法的一个基本原则，不具备责任就不成立犯罪，而责任必须与行为同时存在，责任有无及其形式与内容都应以行为时为基准进行判断，而作为责任要件之一的目的，也应当以行为时为基准进行判断。作为刑法中所有诈骗犯罪的责任要件之一“非法占有的目的”，同样，必须以行为时为基准进行判断。具体到“恶意透支”型的信用卡诈骗，要求行为人在用信用卡支取现金或者刷卡付款时必须具有“非法占有的目的”这一责任要件，如果“非法占有的目的”存在于行为之前或之后，但是行为时没有，则不构成信用卡诈骗罪。

两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第二到第五项，通过行为人透支后的事后行为来推定具有非法占有的目的，其中最为常用的是第三项“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收”的情形，但是实际上单纯适用该项很难推定行为人行为时具有非法占有的目的。实践中大量存在行为人依照信用卡申领协议合法透支，透支时有还款意愿或能力，之后由于资产状况恶化，无力偿还，无奈之下逃匿或者改变联系方式逃避催收的情形。如果以逃匿或者改变联系方式逃避催收来推定行为人具有非法占有的目的，则与之前行为人的合法透支相矛盾，也与案件的客观情况不符。举个例子更能说明以上问题，比如乙与他人签订借款10万元的合同，他人根据借款协议交付给乙一张存有10万的银行卡，乙之后拿该卡支付了几笔原材料费用，后来因为经营不善，生意亏损，无力归还该款，在债主多次催收的情况下，不堪重负，于是离开常住地点，切断以前联系方式，导致无法联系，债主在3个月后报警。甲乙二人的例子基本一致，唯有不同的是款项的出借方一个是银行、一个是自然人。而在第二个案例中，实践中公安机关是很难仅根据乙的事后行为推定其在借款、付款时有非法目的的，因此很难认定为诈骗罪。由此可见，该司法解释的适用应当慎重，否则可能导致不当扩大刑事打击面，将行为人的民事违约行为当成刑事犯罪予以打击。

同时，由于行为人非法占有目的的认定过度依赖透支后的事后行为来推定，导致公安侦查人员只重视透支后行为人行为的证据收集，而不够重视行为人行为前的资产、征信状况、行为时的主观状态方面证据的收集，出现事后行为方面的证据不足以推定出行为时主观状态的局面。因为目的与结果的统一不是一个规律，事实上生活中经常出现事与愿违的情况，事后结果、事后行为并不能充分证明行为人事中的主观状态，完全运用结果、事后行为推导主观目的并不严密周全，由此可能导致许多案件在在证据不够充分的情况下作出处理。

而出现以上问题的根源可能在于实践中过于单纯、机械的理解了刑法条文和司法解释，仅就字面意思来理解适用该款，看起来没有问题，但是忽视了适用刑法条文或者司法解释的基本理论背景，即责任与行为同在的原则。

借用时下非常流行的一句话，不忘初心，我们不能走着走着，忘了为什么出发。在刑事司法活动中，在不断接受、掌握、运用层出不穷的修正案和司法解释的同时，不能忘了刑事法律理论的基本大前提、刑法学前辈们达成的基本共识。在因此，在适用上述司法解释的同时，任何时候都必须严格遵守刑法责任主义原则，坚守责任与行为同时存在的底线，防止客观归罪的产生。