信息网络帮助行为独立入刑，为有效惩治网络犯罪活动提供了法律依据，随着网络在社会生活中的广泛应用，净化网络空间，塑造网络公信，守护财产安全，已成为今后一段时期极为重要的社会课题。实务中，信息网络帮助行为形式多样，社会危害表现不一，帮助信息网络犯罪行为的司法认定问题出现分歧，如何界定“主观明知”要素已经成为办案焦点，这些现象严重制约帮助信息网络犯罪案件查处。
一、信息网络帮助犯罪行为的特点
近年来，随着司法机关查处电信诈骗犯罪的广度、深度进一步加强，电信诈骗犯罪形式呈现出集团化、专业化、隐蔽性、时空性等特点，犯罪手段具有高度科学化、智能化特点，犯罪分子为逃避法律制裁，极力掩盖自己身份，犯罪时空人为拉长，犯罪联系面广、点散，网络技术急速发展与立法技术、司法打击手段相对滞后的不均衡，一定程度上滋生了网络黑灰产业链的发展，帮助信息网络行为方式已由传统的手机卡、银行卡，演化为微信、支付宝、商家收付码，银行卡“四件套”演变为“八件套”，电信诈骗行为人（操盘手）与帮信行为人（车手）基本不直接对接，基本上依靠卡商、卡贩、码商、码贩或中间介绍人、推荐人从中沟通、联系，层级结构较多，人员关系复杂，犯罪痕迹物证较少，往来电子数据易灭世、证据调取过程较长、困难加大。这些现象都给侦查、审查起诉、审判工作带来挑战，提升办案风险，增加司法认定的难度。
二、帮助信息网络犯罪活动罪构成要件及主观明知的法律规定
《刑法》修正案九，设置帮助信息网络犯罪活动罪，规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重”，将网络直接帮助行为与一般网络帮助行为进行区分，直接将帮助行为作正犯化处理，进行定罪处罚，明确了帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，符合刑法关注民生，回应社会需求立法目的，体现了刑事政策的导向，为全链条惩治网络犯罪提供了法律依据。
2019年两高关于《办理网络犯罪活动的解释》进一步规定了“明知他人利用网络犯罪活动”适用条件，列举具有六种情形之一，可以认定行为人“明知”，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。”在直接认定行为人主观明知外，增加以客观事实来推定行为人主观明知的方式，允许主观故意推定，主要是基于网络犯罪的特点和查处难点，降低入行标准。
为了正确适用法律适用，规范办案程序，提高帮助信息网络犯罪活动罪主观故意认定司法精准化，两高一部《办理电诈法律意见（二）》进一步明确了认定行为人“明知”的判断方法，即根据行为人收购、出售、出租信用卡、银行卡账户、互联网账户密码、网络支付接口，或他人手机卡、流量卡、物联卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。刑法认定犯罪的基本原则就是主客观相一致，主观明知是认定帮助信息网络犯罪活动罪的前提，司法实践中如帮助行为人与电信诈骗罪或上线基本不接触或接触很少，双方不会就行为人所提供帮助对象的用途做深入交流，更不会进行充分的犯意联络，大都是一种概括、模糊故意，推定主观明知是司法办案中常用的方法，虽然立法、司法解释、文件规定了认定的依据、方法，但没有具体的尺度、标准，要据此进行推定仍然面临风险，由此可见，准确界定主观故意具有重要司法现实意义。
三、如何认定帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意
刑法上设置的主观故意推定是一种当然推定，所谓当然推定实际上就是一种大概率的假设，允许行为人提出异议，即推定必须排除合理怀疑才能成立，如果行为人能够举出证据证明其确实不知道被帮助者实施了网络犯罪活动，那么不得认定行为人构成故意犯罪。两高《网络犯罪解释》也明确规定认定“明知”时“有相反证据的除外”，这给行为人提出反证预留了空间，在认定故意的成立方面上具有实质的合理性。要准确界定主观故意必须理解“明知”的法理含义，并做好以下几个方面。
（一）“明知”的法理解析
1、明知不需要双方犯意联络。“明知”是刑法理论体系有责性中故意的规定，故意包含认识因素和意志因素，明知是认识因素的范畴，是认定犯罪的前提。明知包含知道和可能知道，知道是確实知道，可能知道则有允许推定之嫌。司法实践过程中由于受狭义共犯论的约束，在认定共同犯罪主观故意上“过多关注共谋，而忽视了单向的明知”，对“共谋”做了限制解释。单向的明知则涉及片面共犯的问题，片面共犯理论指出，“共同犯罪的因果关系包括物理上引起与被引起的因果关系和心理上强调意思联络的因果关系”。因此，对于帮助犯尽管没有证据证明与正犯之间具有事前的同谋，但是帮助行为客观上与正犯的危害结果之间具有因果关系，即具有物理上的因果关系，就能认定帮助行为构成共同犯罪。而帮助信息网络犯罪是帮助犯正犯化的体现，具有实行行为的独立性，其明知的界定更不应以与上游犯罪存在意思联络为前提。
2、“明知”的范围仅限于一般性知道可能即可。明知包含知道和可能知道。有学者认为，本罪服务对象具有广泛性和中立性的特点，为限制有责性的扩张，只有针对特定对象深入参与犯罪的才以本罪处罚，因此本罪的明知不包括可能知道，而应是确实知道。笔者认为若将本罪的明知限定在确实知道的范围内，会过度的限制处罚的幅度和力度。由于电信诈骗具有隐蔽性特定，正犯与帮助犯之间具有时空的间隔，若要求帮助行为达到确实知道的程度，势必对明知的认定提出过高的要求。根据立法、司法解释、文件精神，帮助信息网络犯罪活动罪行为人主观认知要求就是认识可能实施网络违法犯罪程度即可，看出司法部门在明知的认定过程中，不要求对具体违法犯罪类型具有清晰认识，更不要求对实施违法犯罪的可能性程度具有实质性、细节性行为方式进行判断，只需要根据常理、经验法则、逻辑进行一般判断就能得出结论。
3、“明知”的内容没有具体要求，只是一种合法性价值判断。也不应是明知的内容。根据片面共犯理论，帮助犯与正犯之间具有物理上的因果关系时，就认定为共同犯罪。如果将因果关系作为判断本罪的标准，那本罪就完全没有设置的必要，直接以共犯进行处罚即可。因此，对于本罪的认定，不应将因果关系作为本罪的价值评价标准，故明知的内容就更不应包含因果关系。
（二）推定“明知”的程序
纯正的立法推定冲破了犯罪构成理论，直接予以应用，而不允许反驳，立法上虽然设置了帮助信息网络犯罪活动罪主观推定制度，但需要司法实务运用，实际上是一种司法推定，司法推定则是最高院或者最高检结合司法实践总结出的经验规则，意在限制司法人员滥用推定而制定的统一规则和标准，是允许反驳的。要进行司法推定待证事实，必须由基础事实存在，因此基础事实必须已查证属实，且达到确实充分的程度，司法人员再根据基础事实的准确把握和分析，判断基础事实与待证事实之间是否具有合理的逻辑关系即可，负责不能推定主观故意存在。主要围绕三个方面进行审查判断：1、行为合法性判断。国家有关法律法规电信网络开设、技术服务、支付结算服务具有强制性规定，行为人对相关规定法律规定具有一定认识，其明知而实施帮助行为，表明其对自己行为的合法性有基本的价值判断。2.行为的合理性判断。有些犯罪分子为了逃避打击，会辩称自己帮助行为的合法用途，编造合法外衣，要改非法目的，对于此类情形，应从其不合理的角度进行分析，我们因借鉴电信诈骗司法解释，“应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，與他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析和认定”。3、充分保障行为人进行提供证据进行反证。刑事推定是为了降低控方的举证风险，缓解司法人员的证明困难，是刑事政策价值导向和提高司法效率的一种立法手段。帮助信息网络犯罪活动罪案件特征鲜明，个案行为方式表现差别较大，行为人提供帮助起因、动机、目的、行为过程、提供帮助前后的处置方法对其行为性质的认定影响较大，为防止司法人员滥用刑事推定，实践中应当对推定程序进行规范，推定结论进行必要的限制，充分保障行为人反证诉讼权利，坚持证据穷尽原则，尽可能限制推定适用范围和程度。
（韩城市人民检察院 赵韩煜 ）
