“新时代刑事实体法治的理论发展与前沿展望”学术研讨会成功举行

2022年12月13日，由浙江大学刑法研究所、浙江省刑法学研究会承办的“新时代刑事实体法治的理论发展与前沿展望”学术研讨会在线上顺利召开。本次会议围绕新时代刑事实体法治这一主题展开，分单元讨论新时代刑事实体法治的立法发展、新时代刑事实体法治的司法解释、新时代刑事实体法治的司法实践三个方面的议题。浙江大学光华法学院教授、博士生导师、浙江省法学会刑法学研究会副会长叶良芳致开幕辞，对过往十年间我国刑事法治建设在立法、司法解释、司法实践三个方面取得的成就进行了总结回顾，拉开了研讨会的序幕。

第一单元

研讨会第一单元由浙江工商大学法学院教授、博士生导师楼伯坤、浙江省人民检察院法律政策研究室主任、浙江省法学会刑法学研究会秘书长王晓霞主持，宁波大学法学院教授张亚平、浙江警察学院研究生工作部副主任周建达、浙江师范大学法政学院副教授龚振军依次做专题汇报。

宁波大学法学院张亚平教授的汇报主题是“法定犯违法性判断的从属性”。他从天津赵春华案和陆勇非法销售假药案引出法定犯违法性判断的问题。针对不少学者主张的刑事违法性判断独立性说，张亚平教授认为，独立性说否定秩序法益，使得罪刑法定原则空心化，实践中难以接纳。在当前风险社会下，秩序法益有其合理性，其目的是为了更好地保护个人法益，但其自身也应得到刑法的保护。为了协调从属性说导致的刑民法域关系相对性问题，张亚平教授提出违法性判断双轨机制，即刑法和行政法之间采取缓和的违法一元论，刑法和民法之间采取违法相对论。这种双轨机制有其合理性，因为刑法和行政法同属公法，都是通过惩罚措施以维护秩序，保护法益；而刑法和民法分属公法和私法领域，两者性质和规范目的在诸多方面存在显著差异，不能从属。对于诸如假药案和非法持有枪支案，张亚平教授主张充分发挥“但书”的出罪功能，积极出罪。张亚平教授还提出，在两种情况下应对法定犯的从属性进行适当限制。浙大城市学院法学院教授袁继红作为与谈人，表示赞同张亚平教授的观点，并且肯定了张亚平教授采取“但书”条款对从属性进行限制选择的合理性。

浙江警察学院研究生工作部副主任周建达的汇报主题是“实践主义刑法观——刑法学知识转型的一个向度”。他认为随着社会主要矛盾的变化，必须寻求刑法观从规则主义向实践主义转向，坚持功能主义的刑法立法，承认刑法的工具价值，做到理论研究紧紧围绕实践发展。基于此，新时代必须在刑法基本观念和研究范式上作出相应调整，着力建构面向司法的刑法学，积极倡导实证主义的法学研究范式，功能性地把握刑事立法和司法尺度。杭州师范大学沈钧儒法学院副教授沈琪作为与谈人，认为规则主义和实践主义的对立需要再考量，并且把我国既往刑事法律实践归纳为规则主义可能并不恰当，我国刑法理论界一直没有脱离司法实践而只专注抽象的规则塑造的研究。

浙江师范大学法政学院龚振军副教授的汇报主题是“恶势力犯罪认定标准的教义学分析”。他在汇报中对于如何理解“多次实施违法犯罪”的“多次”性质，如何理解“间接欺压百姓”的道德表达，如何理解“事出有因”规定的例外，以及如何理解“一人、二人成立恶势力犯罪”的可能性进行了逐一分析。浙江工商大学法学院副教授董文辉作为与谈人，表示报告对于恶势力犯罪认定标准的阐述详细且全面，特别指出关于一人、二人成立恶势力犯罪的讨论区分物理空间和网络空间这一点非常具有启发性。

第二单元

宁波大学法学院教授、浙江省刑法学研究会副会长赵微、浙江嘉瑞成律师事务所执行主任李北平共同主持了研讨会第二单元。浙江工业大学法学院教授张兆松、杭州师范大学沈钧儒法学院助理教授张弛、浙江财经大学法学院助理教授马路瑶依次做专题汇报。

浙江工业大学法学院张兆松教授进行了以“贪污贿赂犯罪认罪认罚：困境及其破解”为主题的汇报。首先，他指出，贪污贿赂犯罪认罪认罚存在适用比例明显畸低、犯罪辩护率高但律师辩护作用小、上诉率高但改判率低的问题。其次，张兆松教授教授分析了上述问题的出现原因，包括《监察法》和《刑事诉讼法》的相关规定不够一致，贪污贿赂案件检察机关提前介入受到诸多限制，被追诉人的自愿性保障不足，控辩双方协商不足，庭审实质化存在难点等。最后，张兆松教授针对问题提出了三点改进建议。与谈人浙江理工大学法政学院教授揭萍指出，监察系统的封闭性对于贪污贿赂犯罪认罪认罚案件的办理有很大影响，统计数据显示贪贿案件认罪认罚适用率低的原因之一是很多案件适用认罪认罚但并未进入到审查起诉阶段因此并未被统计。

杭州师范大学沈钧儒法学院助理教授张驰的汇报主题为“刑法修正案（十一）的罪名争讼与释明——以负有照护职责人员性侵罪为例”。他分享了其关于负有照护职责人员性侵罪的主体之惑、情节之惑、竞合之惑以及承诺之惑，认为关于负有照护职责人员性侵罪：其一，对“照护职责”的理解应当坚持实质标准，理解为“对受害人具有影响力或某种便利条件”；其二，“情节恶劣”是加重情节而不是入罪情节；其三，本罪与强奸罪之间是包容关系，同时利用优势地位，以胁迫手段与未成年女性性交也应当认定为强奸罪；其四，本罪将女性作出合法有效性承诺的年龄从14周岁提升至16周岁。与谈人浙江大学光华法学院特聘研究员梁健发表观点，对于主体认定方面采取实质标准以及本罪将女性作出合法有效性承诺的年龄提升至16周岁表示赞同，但认为本罪和强奸罪的交叉部分应当认定为强奸罪，两罪互斥。

浙江财经大学法学院助理教授马路瑶的汇报主题是“编造、故意传播虚假信息罪中‘严重扰乱社会秩序’的认定标准探析”。她认为，作为编造、故意传播虚假信息罪构成要件结果的“严重扰乱社会秩序”应限缩解释为“严重扰乱公共秩序”。严重扰乱公共秩序的表现形式包括严重干扰国家公权力机关的履职行为秩序和破坏社会公众生活的平稳安宁两种，严重扰乱社会秩序的本质特征，是社会恐慌的现实化。在司法实践中，却存在将损害行政区域和国家机关形象评价为严重扰乱社会秩序以及将虚假信息传播广度作为严重扰乱社会秩序的判断依据的误区。与谈人浙江工业大学法学院副教授汪勇在高度评价报告的同时，又提出了两点疑问：一是对严重扰乱社会秩序作出如汇报那样的新解释，是否违反了体系解释原则，二是“内心恐慌”作为一种心理状态在实践中如何具体认定。

第三单元

研讨会第三单元由浙江金道律师事务所高级合伙人、浙江省刑法学研究会副会长胡东迁、温州大学法学院教授吴之欧主持，浙江厚启律师事务所主任邓楚开、浙江理工大学法政学院法律系副主任郑旭江、浙江财经大学东方学院助理教授周立波依次做专题汇报。

浙江厚启律师事务所邓楚开主任的汇报主题为“吸粉引流刑事案件的性质分析”。他首先介绍了吸粉引流刑事案件的两种吸粉引流行为模式。其次分析了吸粉引流的定性现状：最常见的定性是诈骗罪、帮信罪和非法利用信息网络罪，但实践中操作标准不一。最后，邓楚开主任指出，吸粉引流类刑事案件的辩护，如果是以帮信罪或者非法利用信息网络罪进行追诉，需要明确被追诉人对于上游犯罪是否存在主观明知，对于明知的要求不是可能或者应当明知，而是有排除合理怀疑的证据证明确实知道；对于以诈骗罪追诉的，需要明确被追诉人是否与诈骗犯罪团伙之间形成长期稳定的合作关系。浙江大学光华法学院副教授李世阳作为与谈人发表观点，他表示同意报告的基本主张，同时分享了对于互联网背景下刑事法律规定的设置和特征的理论认识。

浙江理工大学法政学院法律系副主任郑旭江的汇报主题为“网络犯罪数额认定模式的演变和完善”。郑旭江老师分析了当前各网络犯罪数额认定模式的不足，“就低认定”模式有放纵犯罪之嫌，“数额推定”模式易导致证明责任的不当转移，“抽样调查”模式与刑事证明标准相抵牾。在此基础上，郑旭江老师提出了完善建议：首先，应以排除合理怀疑为原则，以综合认定为补充，在明确综合认定的适用前提的情况下，无需对网络犯罪涉及的数额一一核实，只要相关证据形成闭合链条，即可定罪量刑；其次，科学确定抽样调查的具体规则，样本选择应采用分层抽样法，公安司法机关应统一抽样比例，严格规范抽样调查的机构选择；最后，未来立法可增设选择型数额犯，即使不具备数额要件，在具备其他情节要件的情况下也能构成相应的数额犯形态。浙江警察学院法律系助理教授张启飞作为与谈人，认为应当综合运用多种认定模式进行网络犯罪数额认定，并且指出网络犯罪中犯罪数额不仅涉及金额还涉及数量。

浙江财经大学东方学院助理教授周立波的汇报主题为“‘翻墙软件’类案件的法律适用”。他简要阐述了翻墙及典型翻墙软件的运行原理，并在此基础上对“翻墙软件”类案件的法律适用表达了观点：第一，为他人提供翻墙软件的行为不应当构成非法经营罪；第二，为他人提供翻墙软件的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，不符合该罪的构成要件；第三，为他人提供翻墙软件的行为可能涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪；第四，为他人提供翻墙软件的行为目前涉嫌违反的是行政法规和行业规定。与谈人杭州市人民检察院第三检察部副主任张海峰发表了不同观点，认为翻墙软件没有大的入罪层面的障碍，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，非法经营罪，以及拒不履行信息网络安全管理义务罪三罪定罪都有一定的合理性。对于翻墙软件，需要行政规制也需要刑事规制，具有分层处理的必要性。

会议的闭幕式由浙江大学光华法学院副教授李华致辞。她表示，本次会议各报告人发表的主旨演讲均十分契合“新时代刑事实体法治的理论发展与前沿展望”这一主题，不仅对于刑法理论和实践的前沿问题做出了广泛讨论，也提出了许多十分有建设性的对策和方案。会议的整体氛围具有浓浓的学术味，各与谈人观点评析到位，交锋犀利，极具启发性。最后，她感谢各位代表的积极参会，期待今后有更多机会切磋交流，为新时代刑事法治建设的纵深推进贡献法律人的智慧和力量。(浙江省人民检察院)