侦查监督环节运用非法证据排除规则的难点及对策

新修改的刑事诉讼法与两个“证据规定”共同构建了全新的刑事证据制度体系，完善了非法证据排除制度，实现了对国家公权力的制约。但目前我国非法证据排除规则在立法方面仍有缺陷，法条规定过于笼统，实践工作缺乏指导细则，以致司法实务部门在贯彻、落实中存在诸多难题。

一、非法证据中“非法方法”、“危害程度”的把握是实践中的难点。刑诉法第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除，这是关于非法言词证据的绝对排除规则，但是在实践中何谓“非法方法”、暴力威胁需要达到何种程度难以界定和把握，“非法方法”、“危害程度”难以具体化、细化、量化，导致实践中对诸多言词证据的界定存在争议。

笔者认为关于“非法方法”的认定应当依据最高法关于适用刑事诉讼法的解释第95条的规定，即“使用肉刑或者变相使用肉刑，或者采取其他使犯罪嫌疑人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”，“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。

关于“危害程度”的界定问题笔者建议可以根据比例原则，通过个案分析、综合考量的方式界定，具体案件具体分析。如果违法取证的危害远远小于因排除这些证据导致放纵犯罪的危害，则不应当轻易将证据予以排除。比如犯罪嫌疑人所犯的罪行是危害国家安全、危害社会公共利益等严重罪行，即使侦查机关在收集证据过程中侵犯了犯罪嫌疑人某些权利，但只要证据查证属实，能够证明案件真实情况，就可以不予排除，因为国家利益、社会利益高于个人利益。其次，建议最高检通过发布指导性案例的形式加以指导。

二、违反《公安机关办理刑事案件程序规定》收集证据是否是“违反法定程序”。新修改的刑事诉讼法第54条规定“、、、收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释”，条文中的“法定”程序难以界定，一般我们讲的“法”是指法律法规或者两高司法解释，不包括公安部的文件规定，但在司法实践中公安侦查人员收集证据又是严格按照公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》来执行。侦查人员在收集书证、物证等实物证据过程中没有违反相关法律法规和“两高”司法解释的规定，但违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》，该行为是否为“不符合法定程序”收集证据？该证据是否为非法证据？收集的证据又该如何处理？以辨认为例说明：刑诉法没有关于辨认的详细规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》要求“对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片”，《人民检察院刑事案件诉讼规则》则是“辨认犯罪嫌疑人、被害人时照片五到十张”，如果侦查人员在辨认活动中仅用8张照片进行辨认，该行为和证据如何认定？其没有违反检察机关关于辨认照片5-10张的规定，但是违反本部门不少于10张的规定，其取得的辨认笔录是补正说明，还是排除呢？此类现象在司法实践中十分普遍，笔者认为，侦查人员的此类调查取证行为不能算是违反法定程序，因此“法定程序”中的法仅仅指法律法规或两个司法解释，公安部的规定文件不能称为法；其次此类行为也没有严重影响司法公正，是可以要求侦查人员做出说明或者补正的，调取的证据不能作为非法证据予以排除。

三、对非法实物证据的适用对象和适用条件理论上缺乏清晰的解释说明，实务界也难以把握和操作。依照新刑诉法第54条的规定：“…收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”来看，我国的非法实物证据排除规则仅适用于狭义上的“书证”和“物证”，而不包括检查笔录和辨认笔录等笔录类证据以及视听资料、电子数据等证据，在实践中检察人员对于涉嫌取证程序违法的实物证据的排除往往犹豫再三、慎之又慎，以笔者所在地区来看迄今没有一例非法实物证据排除案件出现。

笔者认为应当将收集的笔录类证据、视听资料、电子数据均纳入非法实物证据的范畴，因为其一这些证据的取得也可能违反程序，影响司法公正；其二笔录类证据、视听资料、电子数据等也属于法定证据，如果不能纳入非法实物证据范围，则无法适用非法证据排除规则。

对于非法实物证据的排除方法笔者认为应当依照权利属性绝对或裁量排除，对于那些没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人证言、受害人宪法权利的非法实物证据实行裁量排除原则，如两名侦查人员对犯罪嫌疑人物品进行扣押，但由于工作繁忙或者侦查人员疏忽扣押笔录仅一人签名，该“一人执法”行为并不涉及到犯罪嫌疑人的基本权利，此种实物证据不需要排除，只要侦查机关作出解释或者补正瑕疵即可。

对于侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人证言、受害人实体性权利的非法实物证据要绝对排除。如，公安机关侵犯公民隐私权调查的书证、侵犯公民财产权调取的物证等等，这些侵犯了公民实体性权利的实物证据不论程序是否合法，是否需要补正、解释说明，应直接、绝对排除。这这里笔者需要说明的是，如果犯罪嫌疑人、被告人所犯的罪行危害国家安全、危害社会公共利益，哪怕侦查机关在收证过程中侵害了犯罪嫌疑人、被告人的实体性权利，只要证据查证属实并且能证明案件事实，则不予排除,因为国家利益、社会利益大于个人利益。

四、对“毒树之果”的排除没有明确规定。“毒树之果”是指直接或者间接产生于非法方法取得言词或实物证据的证据，如刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人口供、刑讯逼供犯罪嫌疑人后找到的作案工具、非法搜查后获得的案件物证等等，在例子中“非法方法取得的口供”应是“毒树之果”，但“经刑讯逼供后找到的作案工具”应为“毒树之花”，我国刑诉法以及相关司法解释对于“毒树之果”和“毒树之花”的排除尚没有明确的规定，但司法实践中由“毒树之果”、“毒树之花”引发的证据排除问题却日渐增多。

对于“毒树之果”、“毒树之花”的处理，笔者认为：

第一，“毒树之果”是言词证据。在司法实践中对侦查机关刑讯逼供后取得的所有犯罪嫌疑人、被告人有罪供述均应绝对排除，但如果在法庭审理过程中犯罪嫌疑人自愿认罪并作出有罪供述，那庭审中的有罪供述该如何认定呢？笔者认为犯罪嫌疑人庭审中的有罪供述不能作为“毒树之果”排除，因为庭审环节是充分保障犯罪嫌疑人诉讼权利的环节，此时的犯罪嫌疑人已经脱离了侦查人员的控制，意志自由，所做的有罪供述认定是其认罪态度较好的表现。

第二，必然被发现的“毒树之果”不予排除。指侦查机关在收集证据的过程中虽然采取了非法方法，但按照正常的程序，该证据即使不依靠该非法方法也必然会被找到，则该证据不作为“毒树之果”排除。如在故意杀人案中，犯罪嫌疑人杀人后将作案工具匕首藏于衣柜中，在收证过程中，一方面侦查人员对作案现场开展地毯式搜查，另一方面侦查人员对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供得知匕首具体地点。笔者认为此种情况下，作案工具匕首被侦查人员找到是必然结果，不能作为“毒树之果”排除。

第三，对“毒树之花”笔者个人认为不予排除。如在一对一的故意杀人案中，侦查人员中在刑讯逼供后得知受害人尸体具体埋藏地点，并找到尸体，笔者认为此类情况就属于司法实践中的“毒树之花”。“树”是有毒的，但“花”却是美丽迷人的，毒树上的花该不该“摘”呢？作为一名检察人员笔者认为“毒树之花”不予排除，就上面的案例而言，如果不是犯罪嫌疑人做的案，其怎会知道受害人尸体埋在何处？又怎会在其供述的地点找到受害人尸体呢？非法证据排除规则是为了维护司法公正，保护犯罪嫌疑人合法权益而设置的，但其理论并不是绝的的，如果一概将“毒树”上的“毒果”、“毒花”全部排除，必将损害司法正义，违背非法证据排除规则初衷，使得犯罪嫌疑人有机可乘，逃避法律惩罚。

五、部分检察干警排除非法证据意识不强。按照法律规定，对于非法证据必须予以坚决排除，不能适用。但在司法实践中，公检法三家更加看重的是案件的定性与量刑，对于实物证据的取得方法、言词证据的取得过程并不在意，实践中看结果、轻过程；重实体、轻程序的思维根深蒂固。究其原因一方面干警业务素质参差不齐，但更多的是各基层单位案件多、人员少、工作压力大，无论是侦查人员、检察人员还是审判人员每天都要面对至少5本以上刑事案卷，他们没有时间也没有精力去分析、审查每个证据的取得方式和程序是否合法，更没有时间去核实每名犯罪嫌疑人口供的取得是否符合程序，长此以往必然导致对非法证据的重视程度降低。

树立现代司法理念，忠实履行检察官客观公正义务，转变传统办案理念，程序与实体二者齐头并进，不仅要收集事关犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据材料，也要收集犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据材料，严格按照取证程序收集证据，办案讲文明，讲规范。其次是要建立惩治犯罪与保障人权相统一的现代执法观念，逐步改变“口供为王”的证据观念，重视书证、物证等客观事实证据的收集，切实发挥客观证据在案件定性中的作用。

六、非法证据发现、调查成难点，犯罪嫌疑人、被告人在非法证据排除规则中处于弱势地位，“敢怒而不敢言”。众所周知，犯罪嫌疑人、被告人在刑事案件中处于弱势地位，他们面对侦查人员、检察人员时总是觉得自己地位卑微，不敢与之抗衡，他们知道自己刑期的长短取决于自己供述态度的好坏，因此哪怕心理有些“不爽”也不敢明讲。其次，大多数犯罪嫌疑人、被告人的文化程度不高，法律意识淡薄，根本没有维护自己权利的概念，根本不知道侦查人员什么时候侵犯了自己什么权利。第三，即使有的犯罪嫌疑人知道侦查人员侵犯了自己的合法权利，但是经常面对举证艰难的窘境。实际中侦查人员通常选择监控盲点侵犯犯罪嫌疑人的合法权利，再者有的采取如不准吃饭、不准睡觉等没有明显伤痕、不易察觉的变相体罚方法。最后，侦查机关作为最有可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权利的部门，其不可能将侵害证据双手奉上，更不可能全力配合检察机关的调查取证，这样就为非法证据排除设置了太多障碍。

针对此问题笔者认为应当充分发挥驻所监察室的监督职能作用，大多数刑事案件的犯罪嫌疑人都会被关押在看守所，公安机关是否采取刑讯逼供、精神折磨等方法对待犯罪嫌疑人、被告人，审查起诉部门干警无从得知，但是驻所检察干警却对公安机关的侦查行为更为了解。发挥驻所监察室的监督职能是检察机关监督侦查部门的利器，也是维护犯罪嫌疑人、被告人权利的避风港。除此之外我们还要加强监察室的硬件设施建设，如增加监控设备的安装、延长存储设备时间、加强“两网一线”建设等等，杜绝监控盲点，防止关键证据流失。（杨平安）