对行政公益诉讼制度实施中的疑难探讨

探索建立检察机关提起公益诉讼制度，是党中央在依法治国框架下赋予检察机关的重要使命，目的是发挥检察机关法律监督职能作用，促进依法行政、严格执法，维护国家和社会公共利益。2017年6月27日，全国人大常委会通过修改民事诉讼法和行政诉讼法的决定，检察机关提起公益诉讼制度正式建立。行政公益诉讼不同于一般的行政诉讼，探索建立行政公益诉讼制度是行政诉讼领域一场广泛而深刻的制度创新。行政公益诉讼制度经过两年的试行已见成效，对行政诉讼法的修改已完成，但还需要高检院、高法出台新的司法解释或者实施办法，对立案、调查、发出检察建议、提起诉讼、庭审、举证制度、诉讼时效等行政公益程序作出可操作的实施细则。笔者针对行政公益诉讼在试点中存在的困难及突出问题谈几点建议和看法，以便为以后积极稳妥全面开展行政公益诉讼工作有所帮助。

一、关于行政公益诉讼案件的管辖问题

在案件管辖上，行政公益诉讼按照行政诉讼诉讼法的规定，实现一般管辖制度，并无特殊性的规定，理论界亦有主张认为应由被告所在地人民检察院管辖，导致公益诉讼在提起上的障碍难以克服。就检察机关而言，积极探索并成功提起行政公益诉讼，是积极落实党的十八届四中全会决定，维护国家和社会公共利益，自会获得人民群众称赞。然而，就地方政府党委而言，其一级政府或者政府部门被作为起诉对象，甚至作为一个地区第一个被吃的“螃蟹”，获得的往往是负面收益与评价，自然难以接受。就一般的行政诉讼而言，原告只是普通的民众，牵涉的只是具体的个体利益，败诉的负面影响较小，地方政府往往都予以抵制，常常既不应诉也不出庭。对于公益诉讼，提起的是检察机关，牵涉的是国家和社会公共利益，社会影响和关注度大，若败诉则意味着存在渎职失职行为，地方政府党委在此类案件上的利害关系更为直接，特别是有些案件涉及到本地的大企业，既影响地方财政收入又影响地方社会稳定，故地方政府党委往往本能地予以抵制。检察机关财政保障上实行“分级管理、分级负担”，检察权所运行的资源均需要地方立法、人事、财政等部门进行资源输入，使得检察权受到地方力量的掣肘，检察机关虽然可以逐级上报进而径行提起行政公益诉讼，但是若不寻得地方政府党委的理解与支持，则势必影响今后检察工作的开展。因而在一般管辖制度之下，检察机关在着手启动行政公益诉讼时，势必徘徊犹豫。正在推进的省以下人财物统管，可以一定程度上解决检察权的地方化问题，消解检察权行使中地方保护问题，但是检察院与地方政府党委的关系，仍是剪不断，公益诉讼的提起障碍仍难以有效破解。

要有效破解公益诉讼提起上的障碍，除了积极争取当地党委政府的理解支持之外，必须从管辖上入手来摆脱地方干扰，彻底解决地方桎梏问题。其一，可以实行异地指定管辖，即检察系统发现公益诉讼案件线索后，指定异地检察机关予以办理，进而破解地方党委政府制约问题。这种方式在试点期间均有效使用，且没有制度改革成本，但是会影响管辖的制度化规范化。其二，实行跨行政区划检察院集中管辖。十八届三中、四中全会对设立与行政区划适当分离的司法管辖制度作出了具体部署。三中全会提出：“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。”四中全会提出：“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院,办理跨区域案件。”检察机关正可以以跨行政区划检察院的设置为契机，探索实现行政公益诉讼案件由跨区划检察院统一集中管辖，彻底解决地方羁绊的问题。

二、关于提起公益诉讼标准的把握问题

行政公益诉讼实际是“由检察机关采用诉讼形式，利用国家检察权力启动审判，通过检察权和审判权两种权力的合理运用，发挥司法的政策引导功能和强制威慑功能，从而实现司法权对行政权的制约。”行政公益诉讼在保护公共利益的背后，涉及一个司法权与行政权的关系配置问题。前置程序的设置，就是为了既要发挥司法权对行政权的制约，又不至于以司法权破坏行政权的正当运行。根据高检院试点方案要求及修改后行政诉讼法规定，在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当向行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责，行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。只有经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关才可以提起公益诉讼。这里涉及到诉前程序和诉讼程序的衔接问题，也就是公益诉讼标准的把握问题。就两者关系而言，诉前程序是诉讼程序的前置程序，要从诉前程序导入到诉讼程序进而提起行政公益诉讼，必须同时符合形式和实质要件。检察机关提出检察建议，是形式要件；行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，是实质要件。问题是，形式要件容易确认，实质要件是否构成并不容易确认。截止2017年6月，陕西省某院通过检察建议履行行政公益诉讼诉前程序44件，除超过一个月期限未回复的5起案件外，其余39起案件行政机关均予以回复。行政机关回函均承认其以前有未完全履行监管职责，并表示将采取一定措施进行监管。但是，如何判定行政机关是否依法履行了其全部监管职责，如何评估受侵害的国家和社会公共利益是否得以改变、能否改变以及什么时候能改变，现行规定并不明确具体，导致实质要件难以认定。

实质要件认定的不确定，会导致公益诉讼标准的把握上存在不确定性，对公益诉讼的提起存在诸多影响。从正面来说，实质条件认定的不确定性，给检察机关提起行政公益诉讼提供了回旋空间，可以确保检察机关在提起公益诉讼时能从容考虑法律效果和政治效果、社会效果，进而确保公益诉讼制度探索建立的成效。从负面来说，由于认定的不确定性，会导致各地把握标准不一，导致同类案件有的从诉前程序导入了诉讼程序，有的用诉前程序排除了诉讼程序。建议高检院对实质要件认定的不确定性以及不同影响予以充分关注，及时出台相关司法解释，既确保检察机关充分注意运用好诉前程序，在提起公益诉讼上掌握主动权，发挥好相关诉讼主体作用，尽可能发挥行政机关履行职责的能动性，节约司法资源，又督促指导各地统一把握标准，在经过诉前程序没有取得监督效果的情况下及时提起公益诉讼。

三、关于违法行使职权或者不作为的认定问题

检察机关提起公益诉讼是以负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为为前提的，即存在没有依法履职的行为。是否依法履职，则要依照相应法律法规为依据，对此行政机关更为娴熟，往往找到一定的依据来论证自身不存在不依法履职行为。如在陕西省某县国土局怠于履行职责案中，某县检察院在履行职责中发现，肖某、王某在未办理用地审批手续的情况下，非法占用农用地建设堆沙场、游泳中心。经调查核实后，遂根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条的规定，向某县国土局提出检察建议，建议该局依法履行职责，加大土地监管力度，依法对肖某、王某非法占用农用地的行为作出处理，确实保护好农田资源。但是，该县国土局在规定期限内既未按检察建议进行整改落实，也未书面回复。后经调查了解，某县国土局已认定肖某、王某属土地违法行为，并已作出责令停止土地违法行为通知书。但是，却以肖某、王某的土地违法行为发生在城区规划范围内，应由某县城市管理综合执法局立案查处（2016年某县编制办授权该局负责县城区规划范围内土地违法执法职责）；后来，某县检察院向某县城市管理综合执法局询问案件查处情况，该局答复称根据今年实行的《城市管理执法办法》第八条规定，该局没有国土资源行政处罚权，无法对肖某、王某的土地违法行为进行查处。导致检察机关以行政机关怠于履行职责为由对此类案件提起公益诉讼，存在一定的法律风险。

检察机关提起公益诉讼，确认存在违法行使职权行为或不作为，天然地离不开对行政行为的评价，为此必然受限于各个领域对行政行为作出具体规定的法律法规。然而，行政行为多种多样，已有的法律法规尚不周延，势必消解公益诉讼的适用领域与对象。因而，行政公益诉讼制度的探索建立过程是一项宏大的工程，基础性工程就是行政管理职责的法律化过程，即从立法层面上着手对各方面的行政管理职责从法律上予以明确。故建议高检院积极推动全国人大进行相关立法，并协调国务院各部委对各领域的监督管理职责予以清单化。监督管理权力清单化的过程，是各部委自我约束的过程，也会增加被提起行政公益诉讼的风险，因而注定是一个艰难而漫长的过程。

四、关于举证责任承担的问题

对于检察机关在行政公益诉讼中的举证责任，主要有两种观点。一种观点认为，举证责任应与一般的行政诉讼案件一样，不应突破行政诉讼法关于举证责任的规定，被诉具体行政机关应承担证明其行政行为合法的举证责任；另一种观点认为，检察机关不是普通行政诉讼的弱者，其所拥有的公权力足以抗衡行政权，故应当按照传统诉讼的举证责任，即谁主张谁举证。“试点方案”选择了中间路线，要求检察机关提起公益诉讼时，“应当有明确的被告、具体的诉讼请求、国家和社会公共利益受到侵害的初步证据”，即检察机关有一定的举证责任，对“国家和社会公共利益受到侵害”要予以举证。实践中，举证责任的承担存在一些障碍需要破解。

举证责任的承担问题主要表现在：一、有时事过境迁，难以有效监测鉴定。特别是行刑交叉案件中，刑事案件往往都已经裁判生效，国家和社会公共利益受侵害已经过了较长一段时间，再去鉴定效果不佳；二是检察机关因专业知识缺乏，即使委托，也难以有效承担，相关行政机关反而在专业知识上具有一定的优势，取证具有专业性和便利性，故在审判环节将面临着鉴定意见的采信问题，存在诉讼风险。三是鉴定费用往往较高，对基层院来说有时难以有效承担，这可能需要向当地政府申请增加办案经费，这等于向政府要钱再去告政府，在实施中势必存在一定的困难。另外，行政行为内涵丰富，种类众多，具体属性也各有不同，导致的国家和社会公共利益受侵害的状态也会各有不同。如行政行为既包括作为也不包括不作为，即包括具体行政行为又包括抽象行政行为，既可能导致现实的国家或社会公共利益受到减损，也可能导致应有的利益没有实现，因而在不同类型案件中举证的要求可能并不一样。建议高检院对举证责任予以高度关注，对各地的行政公益诉讼试点案件进行总结分析，提炼不同类型案件的举证要求和技巧，破解举证责任中的难题。

五、关于诉讼时效的适用问题

根据诉讼时效制度，需在一定的期限内提起诉讼，否则将丧失胜诉的权力。有的学者认为国家和社会公共利益的本质特殊性决定了任何时候都应受到法律追究和制裁，法律对此应作特别规定，不受诉讼时效的规定；有的学者认为公益诉讼具有特殊性，保护的是国家和社会公共利益，应适当延长诉讼时效，如有的认为环境公益诉讼最好以十年为基准，自知道或应当知道之日起算，最长不得超过三十年。我们认为，行政公益诉讼制度仍应存在诉讼时效的限制：行政公益诉讼保护的是国家和社会公共利益，相对于行政私益诉讼确实具有特殊性，但是保护对象的特殊性并不是影响诉讼时效制度的适用；诉讼时效的制度符合诉讼的效益价值，如果没有明确规定诉讼时效，起诉的门槛将大大降低，可能导致滥诉情况的出现，司法的经济效益成本也会因此大大增加；诉讼时效是行政诉讼和所有诉讼的基本制度，如刑事犯罪也是对国家和社会公共利益的侵害，刑事诉讼同样有诉讼时效。

行政公益诉讼具有自己的特殊性，诉讼时效如何设计确实是一个问题。首先，需要解决是的诉讼时效的长短问题。一方面，行政公益诉讼中国家和社会利益受侵害结果具有潜伏性、滞后性以及因果关系的复杂性，导致确认和判断损害结果的实施及提供有关证据难度更大，如果诉讼时效规定太短，检察机关难以有效提起诉讼。现行行政诉讼法规定的诉讼时效为六个月，显然难以适用。另一方面，国家和社会公共利益正处于受侵害状态，如果诉讼时效时间太长，不利于及时提起公益诉讼，侵害行为将得不到及时制止，受损害的利益将得不到及时补救。因而诉讼时效的长短必须综合考虑上面两个方面的因素，予以综合考量。当前，环境保护法第四十二条规定“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算”，可以作为借鉴，即将行政公益诉讼的诉讼时效延长为三年。其次，要解决诉讼时效的起算点问题。考虑到实践中行政行为大量存在，检察机关难以知晓，只有国家或社会公共利益受到侵害时才易知晓，且行政公益诉讼的提起以利益受到侵害为条件，因而诉讼时效的起算点，应从检察机关知道或应当知道国家或社会公共利益受到侵害时计算，而不是检察机关知道或应当知道行政机关存在违法行使职权行为或不作为之日起计算。最后，还要解决诉前程序对诉讼时效的影响问题。行政公益诉讼适用诉讼时效的特殊性在于存在诉前程序，即检察机关已通过诉前程序积极行使权力督促行政机关依法履职，诉讼时效从发出检察建议时中断，还是发出检察建议至收到行政机关办理情况回函的时间不予计算，应确定下来。（李仓良  李长军）