建立建议行政机关履行责令停止违法行为职责制度的思考

　　检察机关在办理行政公益诉讼案件中，对正在进行损害公共利益的违法行为，办案人员可以当场制止，也可以协调行政机关责令停止或通过诉前建议解决。但在实践中，这些措施的效果并不理想，主要原因是检察人员现场制止、协调行政机关出面制止都缺乏跟进措施，刚性不足；诉前建议则因前期调查占用一定时间，不能很好解决从检察机关发现损害公益的违法到送达诉前建议这段时间里违法行为处于持续状态的问题。为了最大限度保护正在受到侵害的公益利益，有必要在行政公益诉讼办案中增设建议行政机关履行职责这一制度（下文简称“建议责停制度”）。 

　　一、程序设计 

　　建议责停制度架构涉及到三个主体：检察机关、行政机关、违法行为的单位或个人，其分别依法履行各自职责、义务。 

　　1、检察机关发出检察建议。检察机关在初核、调查行政公益诉讼案件等履职过程中，对发现的正在侵害公益利益的违法行为，应立即向行政机关发出《履行责停违法行为职责建议书》（下文简称《责停建议》），要求行政机关依法责令违法者停止违法行为，停止对公共利益的危害。为节约时间，该建议由办案的员额检察官当场决定、书面形式发送。在现场发现有困难的情况下，可采取“先口头后书面”的方式，即现场以电话方式向行政机关建议，随后送达书面建议。 

　　2、行政机关立即履行制止违法行为职责。行政机关收到《责停建议书》（口头或书面）后，应立即行动，组织执法人员赴现场进行责令违法者停止违法行为的执法活动，使相应损害公共利益的违法及时有效全面停止下来。 

　　3、行政机关反馈履职情况。行政机关根据《责停建议》要求，向检察机关书面回复履职情况，包括行政机关履职情况、违法行为是否已经停止等。如违法行为未得到制止，则应简要说明原因。 

　　4、检察机关跟踪监督。行政机关回复后，检察机关通过审查回复材料、现场查看等方式对行政机关履职情况以及检察建议是否达到预期目的进行跟踪监督、评估。 

　　5、相关期限设置。建议责停是一种制止正在进行的侵害公共利益的应急措施，应本着快速制止违法行为的原则设置相应期限。①检察机关在条件具备的情况下（如可在现场打印文书、相关行政机关在接到检察机关电话告知后已赶赴现场），应立即发出《责停建议》；在先口头后书面的情况下，应当在口头建议后24小时内向行政机关送达书面建议。②行政机关应在收到《责停建议》（含口头）时起48小时内履行责令停止违法行为职责。个别特殊情况，不能在48小时履职到位的，也应以最大限度保护公共利益为目的，以最快速度制止违法行为。③行政机关应在收到建议之日起10日内回复。回复期限稍微宽松，主要是考虑违法行为已制止，公共利益损害不再扩大，行政机关收集整理相关资料以及自身工作摆布安排等因素。如果在此期间，检察机关已向行政机关发出了诉前建议，行政机关则只需依法定期限回复诉前建议，不必单独就《责停建议》进行回复。④检察机关监督评估。在收到行政机关回复后10日内完成。 

　　二、适用情形 

　　建议责停制度解决的是公益诉讼过程中局部问题，作为应急处置性措施，既应灵活把握，更应从严把握。 

　　1、必须针对正在进行的损害公共利益的违法行为。违法行为的持续必然导致违法后果不断加重，对公共利益的损害也更加严重。制止违法行为，保护公共利益是《建议责停制度》所要解决唯一问题。如果某个违法行为已经实施终了，或违法行为已经停止且没有再继续条件的情况下，则无必要。因为督促行政机关履行处罚，恢复治理等职责，应属诉前建议解决的问题。当然，在违法行为有条件继续进行、违法者正在准备继续实施违法的情况下，应视同“正在进行的违法”而启动此程序。 

　　2、经有关方面制止无效。经有关方面包括检察机关现场办案人员、基层组织、各类协会等民间组织等，但不包括负有该方面管理职能的行政机关。前者的制止多是劝阻形式、其效力较弱；后者则属履职行为，因此当行政机关已开始履行自己职责的情况下，建议也就失去了其应有意义。在前者制止无效的情况下，检察机关就有必要监督行政机关履职。 

　　3、属相应行政机关职责范围。根据法律规定，被建议的行政机关具有对该损害公益的违法行为具有查处职责，否则不能向该行政机关发出《责停建议》。这也是检察监督规范性、严肃性的具体体现。 

　　4、必须在发出诉前建议之前。因为履行责令违法者停止违法行为本身就是诉前建议的一项内容，至于诉前建议发出后，损害公共利益的违法行为仍在继续，应属行政机关履职不到位或执法程序期限仍在进行等问题。对履职不到位的情形，检察机关则依法起诉。 

　　三、相关问题 

　　1、关于《责停建议》的性质。《责停建议》只针对正在进行的违法行为，解决的是公益诉讼中及时制止违法行为这一单一性问题，是行政公益诉讼办案的一个中间性环节、应急措施，而且也不是每一起案件都必经的环节，故《责停建议》既具有司法建议的属性，有一定的独立性，又具有不全面、不完整性的特点，其不能代替诉前建议。 

　　2、关于建议次数限制。出于维护执法办案工作严肃性和减少对行政执法干预等因素考虑，《责停建议》应以一案不超过一次为限。至于《责停建议》发出后，有关违法行为仍在持续，则应具体情况具体分析，并采取相应措施解决。 

　　3、关于行政机关已履行了全部职责情形的处理。《责停建议》发出后，行政机关既履行了责令停止违法行为职责，又履行了行政处罚、公共利益修复等全部法定职责，在这种情况下，检察机关应对行政机关履职全面性综合评估，确认其履职已到位后，立即终结相应行政公益诉讼程序，未立案的不再立案，未发出诉前建议不再制发诉前建议。 

　　4、关于证据收集及证明标准问题。必须以事实为依据，以法律为准绳。发出建议前，对正在发生的损害公共利益违法行为主要证据必须进行收集和固定。由于时间有限，这种收集以能够证明损害公共利益的违法行为正在进行即可，不必以发出诉前建议的证据标准来衡量。 

　　（作者：柞水县人民检察院 曹昌选 编辑：王瑾）