从“处分过程”来辨析网络平台中的诈骗罪与盗窃罪

发布时间：2018年06月22日

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随着计算机系统及互联网领域的高速发展，司法实践中出现了在互联网平台或利用计算机系统非法获取财物或财产性利益的案件，对于这类新兴案件，常常容易出现到底是定盗窃罪还是诈骗罪的争议。

根据诈骗罪：“欺骗行为→受骗者产生或者维持了错误认识→受骗者基于之前的错误认知处分财产→行为人取得财产→受害人（并不一定和受骗者是同一人）遭受财产损失”的这一结构来看，其第三个环节“基于错误认识处分财产”是关键环节。

而“处分财产”这一环节的内涵可以从四个方面来分析：一是实施处分的行为主体，是否具有相应的处分权限和处分能力；二是处分行为人是否应当具有意思表示，从意思表示必要说的合理性展开分析；三是处分行为和陷入错误认识之间具有因果性；四是处分财产性利益。

（一）处分权限与处分能力

受骗者是否具有处分被害人财产的权限与能力，成为诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个区分点。如果诈骗罪中的受骗者不具有处分被害人财产的权限或地位，那么其将被害人财产转移给行为人的行为，便不属于诈骗罪中的财产处分行为，也就只能认定为盗窃罪。

例如：张某去朋友王某家中做客，看到王某的5岁的儿子小王正在玩王某的手机，于是欺骗小王，让小王用王某的手机向自己微信转账一万元。此案中5岁的小王并不具备处分能力，虽然小王受骗，但他只是张某盗窃的工具而已，因此张某成立盗窃罪，而非诈骗罪。

（二）诈骗罪中处分意思必要性

关于诈骗罪中的处分意思，目前学界存在处分意思必要说和处分意思不要说。处分意识不要说只看有无客观处分行为，存在无客观处分行为则以盗窃罪论处；不存在客观处分行为则以诈骗罪论处。而处分意思必要说，在解释有些情况时更加合理，假如按照处分意识不要说把处分行为仅局限于客观的处分行为，而不包含具有主观的处分意思，那么就难以将诈骗罪与盗窃罪的界限区分开来。

例如甲佯装要购买手机，在柜台体验、试用手机时，欺骗售货员使之转移注意力，甲趁机将手机掉包。如果按处分意识不要说，则得出售货员是由于无意识的不作为或容忍型处分行为，从而将甲认定为诈骗罪，这种结论明显不妥。

上述掉包手机是对于有体物的，对于互联网平台的财产性利益，如果没有处分意识，同样也难以认定为诈骗罪。比如：甲急需用钱需要贷款，乙欺骗甲用乙的手机号接收银行短信服务，之后乙利用此银行短信绑定的验证码把甲的银行卡与乙自己的支付宝绑定，然后将此银行卡的钱转到自己支付宝中。本案中当甲被乙骗产生错误认识误把乙的手机设置到自己开户号时，甲还没有造成财产损失，真正造成财产损失的是乙用此手机号与自己支付宝绑定并转账的行为，在这个过程中并没有被害人甲处分财产的过程以及意思表示，因此不能认定为诈骗罪，而应该认定为盗窃罪。

在诈骗犯罪中一定存在一个交付行为，即使盗窃罪中也可能存在交付，但诈骗罪中的交付关键在于是“基于一个错误认识而产生处分意思，并以此处分意思来处分财物”，这个过程中既然有错误认识、因错误认识而产生或维持处分意思，那么处分意识必要说更符合诈骗罪结构中的“处分财物”环节。据此，可以将是否具有“处分意识”来作为辨别诈骗罪和盗窃罪的一个判断标准，引申到网络诈骗犯罪、网络盗窃犯罪的区别上同样适用，只是“处分环节”的发生在互联网平台中由于交付没有实体接触性，或是存在第三方介入因素，因此可能产生三角诈骗的情形。

（三）处分行为和陷入错误认识之间具有因果性

关于因果关系这一点上，尤其要注意处分行为不只是因为欺骗行为而产生错误认识与财产损失之间起到连接作用，而是限定了认识错误的内容必须是关于处分财产的认识错误。

例如：甲声称借用乙的手机打个电话，借到手后佯装打电话并用乙的手机向自己转账3000元。此案中乙以为甲要打电话而处分了自己的手机借给甲，有错误认识、有财产损失的结果，但这个错误认识的内容并不是处分损失的3000元财产，因此不符合诈骗罪中的因果关系，只能定盗窃罪。

（四）处分财产性利益

互联网领域的财产，常是以非实体物的方式存在，也所谓的财产性利益。财物与之对应的所有权和占有权具有排他性，而财产性利益与之对应的债权则具有相对性，对于财产性利益的处分，可以结合德国刑法来分析。德国刑法对于财产性利益的处分主流观点支持处分意识不要说，但应该到注意德国刑法对于盗窃罪和诈骗罪对象的界定，德国刑法中盗窃罪的对象并不包含财产性利益，而德国刑法中诈骗罪的对象却包含财产性利益。在此界定之下，如果坚持处分意识必要说，则可能存在处罚的漏洞。

比如：债务人甲趁债权人乙醉酒之际，骗乙签下债务免除协议，乙被骗误以为自己签的是调查问卷。此案中债权人乙虽有处分行为，但欠缺处分意识，如果按照处分意识必要说，则甲并不构成诈骗罪，同时如果认定甲的行为构成盗窃财产性利益，由于德国刑法中盗窃罪的对象并不包含财产性利益，因此甲也不构成盗窃罪，进而不能对甲定罪，形成漏洞。这是德国刑法主流观点在处分财产性利益时持处分意识不要说的原因。

但与之不同的是我国刑法中盗窃罪的对象包含财产性利益，因此并不存在处罚漏洞的情形，所以仍应坚持处分意思必要说。比如在上例的醉后状态的骗签免债协议就构成盗窃罪，又比如甲利用技术手段在互联网金融平台上将乙账户内的基金转至自己账户，构成盗窃罪，属于盗窃债权这一财产性利益。

网络平台的财产性利益与实体财物存在、转移方式有所不同。对于实体财物只有以占有转移的方式才能使被害人财产减损，比如，故意欺骗被害人买的手镯是假货（实际为真货），使被害人一气之下将手镯摔碎，这一过程虽然被害人的财物有所减损，但并未发生占有转移，因此不能认定为盗窃或诈骗。但对于财产性利益而言，却并不一定要以占有关系改变为必要条件，比如在权利人受骗时或在醉酒无意识状态时签署协议放弃财产性权利，这样的行为仍然构成诈骗或盗窃。这样就产生了，财产减损的判断标准不同，有体物财产的减损是伴随着占有被转移，也就是占有关系发生了改变；互联网平台的财产性利益即使行为人或第三者没有取得对应财产性利益，但被害人只要失去了原本拥有的财产权利，就已经造成了财产减损，仍然应当肯定受到欺骗或盗窃。

实质上诈骗财产性利益与诈骗有体物一样，只有当被害人或被骗人有基于被骗的意识的对财产性利益进行了处分，才能认定有处分意识导致了损害结果，从而认定符合诈骗罪。

（作者：商洛市商州区人民检察院 张超 编辑:王瑾）