在现行法制视野下电信诈骗犯罪问题研究

发布时间：2017年01月04日

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【摘要】随着科技进步和改革开放的持续推进，刑事犯罪类型和手段也不断翻新，通过打电话、发短信、网上交易等方式诈骗钱财的侵财案件呈逐年上升态势，数额也越来越巨大，并呈现出诸多新特点，为公安机关侦破案件不断增加难度。自电信诈骗迅速扩张蔓延以来，虽然公安机关不断加大打击力度，专项行动日见频繁，但依然不能从根本上遏制犯罪分子觊觎巨大利益的张狂决心和行动。

【关键词】电信诈骗 作案手法 防范对策

近年来，我国电子信息产业迅猛发展，依托新技术开发推广的新服务不断涌现，深刻改变了我们的生产、工作和生活方式。我们在尽享技术革命带来的便利的同时，也相伴诞生了新的诈骗犯罪类型--电信诈骗犯罪。据公安部刑侦局在其官方微信发布的数据显示，近年来电信诈骗案件以每年20%-30%的速度快速增长，仅2015年1至8月，全国公安机关共立电信诈骗案件31.7万起，同比上升31.5%。[1] 由于技术和法律滞后等因素，当前我国打击电信诈骗犯罪的形势依然严峻，存在着一些法律瓶颈和行业监管缺失的问题亟待破解。

一、当前我国电信诈骗犯罪的特点及原因分析

电信诈骗，是指以非法占有为目的，利用电话、计算机网络所依托的电信技术的信息传播功能，向社会不特定的人群发布虚假信息，骗取公私财物，数额较大的行为。[2]

（一）电信诈骗犯罪的特点

1、作案手法多样，推陈出新速度快。从工具特征看，科技化程度越来越高。从最初的群发短信、一号通，发展到广泛应用网络电话、任意显号或改号软件等，再到现在利用“黑客”手段或木马软件盗取用户信息。从作案手法看，紧扣社会热点，手法不断翻新。从刮刮卡中奖、彩票中奖、信用卡消费，到2012年起高发的假冒公检法机关进行电话或短信诈骗。犯罪分子处心积虑钻研诈骗伎俩，推陈出新各种骗局，为逃避打击而推出的作案手段不断变换更新,令人防不胜防。

2、集团化、职业化特点显著。从早期台湾电信诈骗犯罪开始，该类犯罪就多以团伙作案形式出现。从近年来曝光的电信诈骗案件看，该类犯罪的主体集团化、职业化特点愈加明显。有人负责紧随社会热点事件策划出诈骗流程；有人负责大量收购个人身份信息办理银行卡、U 盾等工具；有人则具体拨打诈骗电话，引诱受害人上当；诈骗得手后，有人迅速通过网上银行、ATM 提款机将赃款转账、化整为零后取现。各层次的犯罪分子之间相互独立、单线联系，形成了一张运作流畅、分工严密的电信诈骗犯罪网络。

3、传播范围广，受害人数众多。与普通诈骗罪“一对一”当面进行不同，电信诈骗犯罪充分利用信息空间的开放性，采取“一对多”的犯罪模式。电信诈骗犯罪分子往往采取“全覆盖”拨号的方式进行地毯式轰炸，总会有一些防范意识薄弱、贪图小便宜之人出于各种动机上当受骗。据公安机关统计，受骗群体遍及工人、农民、干部、学生、商人等各个阶层，其中尤以老年人、妇女居多。

（二）电信诈骗频发原因

1、普通群众防范意识差。电信诈骗犯罪之所以能成功，往往就是利用了被害人身上存在的盲点或弱点。例如：“天上掉馅饼”的心理、怕事厌诉的心理以及普通民众对金融转账和电信业务的不熟悉的问题。正因为民众身上的或多或少存在的弱点和盲点，使得其对诈骗行为没有防范意识，从而导致电信诈骗犯罪滋生。

2、信息技术飞速发展。一项新技术从产生到成熟需要一个过程，在这个不断完善的过程中不可避免会出现一些安全漏洞，这就使犯罪分子有了可乘之机。电信诈骗正是依托高科技手段、利用社会管理漏洞而产生的新型犯罪。

3、法律规制不健全。近年来，我国为打击防范电信诈骗犯罪，不断完善相关法律法规，但是法律固有的稳定性和滞后性的特征决定了在全球信息化时代，利用高新技术进行诈骗活动的新型犯罪模式还是在一定程度上超出了现有法律能够调控和规制的范畴，法律规制的盲区并未消除。

二、在现行法制视野下，查办电信诈骗案件存在的困难

截止目前，我国并未针对电信诈骗犯罪专门立法。司法实践中，电信诈骗定罪入刑，一般按照刑法第 266 条诈骗罪的规定操作。为有效惩治和预防电信诈骗犯罪，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》针对电信诈骗数额难以确定的实际规定，发送诈骗信息5000条以上的，拨打诈骗电话500人次以上的，或者诈骗手段恶劣、危害严重的，即可以诈骗罪(未遂)追究刑事责任。这在一定程度上解决了司法裁量不统一的问题，但是局限性依然存在。

（一）线索突破难

电信诈骗犯罪与传统的诈骗犯罪不同，犯罪分子在整个诈骗过程中并不需要和被害人面对面接触，仅仅有实施诈骗所需要的作案工具就可以实施诈骗行为。因此电信诈骗的被害人报案时，无法向侦查机关提供犯罪嫌疑人的身份、体貌特征、作案地点等信息,不利于取证和侦破。仅能提供电话号码、银行账号等也多通过改号软件进行设置，而且都是非实名登记，依然难以获得关于犯罪嫌疑人有效的线索。以凤县本地为例，2016年1月至9月，全县共发现电信诈骗案件37起，较去年同期上升六个百分点，其中侦破案件2起，与去年同期持平。同时值得注意的是，凤县地区近三年来办理的电信诈骗案件，全部只涉及单个犯罪嫌疑人，要想挖出整个犯罪集团困难重重。

（二）侦查取证难

由于电信诈骗的整个过程大多是利用电信技术和金融服务来进行，因此往往要依靠电信部门、金融部门提供的电子证据,如通话记录、短信记录、交易明细、取款录像等加以认定。这些电子证据的获取需要相关部门的大力支持与配合，而相关部门往往出于保护客户隐私等考虑，要求侦查人员办理相关申请手续。这无形中为犯罪嫌疑人销毁证据、转移财产提供了可趁之机，延误了侦查时机。同时，电子证据的效力如何，法律没有规定，理论上意见不一，侦查人员获取的电子证据能否作为定罪量刑的依据亦是一个未知数。此外，电信诈骗犯罪往往涉及多个地区，甚至突破了国家地域边界，为侦查机关调查取证进一步增加了难度。

（三）权利救济难

刑事法律对于附带民事诉讼的范围限定为，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。对于犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。由此可见，电信诈骗案件中的被害人是不能提起附带民事诉讼的，除非追赃后仍然不能足额赔偿其损失才能另行提起民事诉讼。然而从电信诈骗案件侦办实际情况来看，该类犯罪的追赃效果并不明显，被害人的求偿权往往无法得到保障。 同时，由于电信诈骗犯罪常常因无法确定嫌疑人而难以启动刑事程序，因而在此先刑后民的原则下，被害人的权利更是难以得到及时救济。

三、防控电信诈骗犯罪的对策

电信诈骗犯罪已然成为影响经济社会发展的一颗毒瘤，从前文分析的电信诈骗犯罪猖獗的原因和打击难点来，笔者就现行法制视野下，防控电信诈骗犯罪给出以下三点建议：

（一）构建完善的电信诈骗犯罪证据体系

1、电信诈骗犯罪主观要件方面证据。电信诈骗犯罪是一般主体，相关司法解释也已明确规定：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。但是在司法实践中，公安机关抓获的电信诈骗团伙的帮助犯往往以对不知情为由进行辩解。就此笔者认为，对该类帮助犯主观故意的判断应当建立在客观事实的基础上。重点审查以下三个方面：（1）通过犯罪嫌疑人供述和辩解、同案犯的供述以及其他证据，重点审查帮助犯与实行犯有无共谋或在实行犯共谋时帮助犯是否在场；（2）结合犯罪嫌疑人实施帮助行为的具体环境和条件，审查帮助犯是否应当知晓诈骗行为；（3）审查帮助者获得报酬的形式是固定工资或者分红、提成。如果确实无法证实其有共同故意的，但其行为构成妨害信用卡管理罪或者窃取、收买、非法提供信用卡信息罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪等犯罪，可以按照相应的罪名定罪处罚。

2、电信诈骗犯罪客体要件方面证据。电信诈骗犯罪所侵犯的客体是我国刑法所保护的为电信诈骗行为人所侵害的公私财产的所有权。电信诈骗犯罪的属性决定了该类犯罪所侵犯的对象一般只限于动产，并且是金钱财产。因此电信诈骗的首要分子对诈骗成果进行分配并记录的详细账目，包括团伙每日诈骗流水账目、团伙成员个人诈骗分成账目、团伙每日业绩表等可以有效证实团伙整体及具体成员的诈骗金额，对实际量刑也会起到决定性的作用。

3、电信诈骗犯罪客观要件方面证据。电信诈骗犯罪客观要件方面证据应当包括犯罪事实的证据以及犯罪事实与犯罪结果的发生有因果关系的证据。通过被害人提供的作案账号、交易明细、聊天记录等证据，可以有效证明被骗款项的流出和诈骗团伙骗得赃款的事实；通过落地反查获得的作案账号、转账提现留下的交易记录、网银操作IP地址等信息以及汇款、取款者监控录像资料等证据可以证实被害人财产损失与犯罪分子非法获得并占有赃款之间的关联性。

（二）健全防控电信诈骗的法制环境

1、健全相关法律制度。针对电信诈骗这种特殊的犯罪形式,应以探索创新司法工作模式为抓手,逐步建立公、检、法办理电信诈骗案件司法流程，以提高办案效率。（1）引入检法机关提前介入机制，三部门相互监督、相互制约。对于电信作骗案件,由侦查监督、公诉、审判机关遵循法律程序提前介入,指导调查取证工作，结合捕诉衔接机制，保证证据标准统一，使电信诈骗诉讼得以快速顺利进行。（2）摒弃先刑后民原则的绝对适用，有条件地适用先民后刑原则。即对于犯罪嫌疑人长期下落不明，但案件基本事实已经查清的电信诈骗案件，允许被害人先行提起侵权之诉，并有权要求侦查机关为其举证提供帮助，以尽早获得权利救济。（3）完善电子证据的认定和采信规则。出台相关制度明确规范电子证据的收集主体，规范电子证据固定、保全的规则。

2、建立跨部门、跨地区的合作机制。由于电信诈骗行为打破了传统诈骗犯罪的地域疆界，且相关的通话记录、银行转账记录等均必须依靠银行、电信部门才能调取，因此为了阻止、减少电信诈骗的损失，就必须启动公安、金融、电信等相关部门合作机制。（1）建立信息资源共享机制。公安机关适时将查证属实的诈骗分子个人信息传递给金融、电信部门，以便其在业务办理环节核实客户身份，将其列入“黑名单”；金融、电信等相关部门应将资金以及数据等异常的账号信息及时向公安机关备案。（2）开展深度协作机制。金融机构简化针对公安机关查询、冻结资金的审批手续，电信运营商完善对呼叫记录的保存和监控，同时加强刑侦、经侦、网安等相关警种的协作，为案件及时侦破提供有力的保障。（3）建立跨地区协作机制。因电信诈骗的犯罪行为地和结果发生地通常不在同一个地区，因此在解决管辖权的归属以及快速协作方面仍需相关部门进一步加强联系。

3、加强法制宣传。充分发动各级各类宣传媒体，对各阶层人民群众实现全方位的覆盖，开展电信诈骗预警宣传，增强人民群众自身的防范意识。（1）依靠电视、电影、广播、报纸、杂志等传统媒体，以滚动、连载、专题、专栏等形式，宣传典型案例，剖析犯罪手法特点，发布犯罪动向，保证宣传的宽度和广度。（2）充分利用网络、短信、微信等现代通讯技术，策动电信、移动、联通等运营商，以群发手机短信、群拨语音提示等方式，加强宣传的密度。（3）公检法机关适时开展防范电信诈骗宣传日活动，主动深入社区、街区和机关单位，采用派发宣传单、组织播放宣传视频、展示缴获的赃物等直观的方式，面对面地接受群众的咨询，向群众介绍防范电话诈骗犯罪的知识，增强群众的防范意识。

（三）完善行政监管体制

1、全面落实电话实名制。我国虽自2010 年9月1日起开始全面实施电话实名制，但由于电信运营商并未履行严格的身份审查制度，加之社会营销渠道管理混乱、监管缺位，致使现实生活中犯罪分子可以从地下渠道甚至正规销售渠道购买大量所谓的“黑卡”。监管的缺失、制度落实的不到位为电信诈骗犯罪提供了便利，为打击电信诈骗犯罪制造了障碍。因此，相关行政部门应将严格落实电话入网实名制度，全面清理未实名登记电话信息，强化社会营销渠道的监管，进一步规范手机卡销售渠道作为工作的重点，着重监管批量购买的大客户和二手手机卡流通，全面实施电话实名登记。

2、完善银行交易记录保存制度。电信诈骗一般是通过 ATM 机多地取现后，依托网银技术层层转账最终实现的。在这一环节中，必将产生取款交易、转账交易的相关记录、ATM取款的音像资料等电子记录。金融机构维持好相关设备的运转，严格按照《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》有关规定，保存好相关电子资料和档案,往往能够为打击电信诈骗犯罪提供有力的证据。因此，全面推广银行交易强制留痕制度，就遏制电信诈骗不仅是必要环节，更应成为金融业必须履行的法律义务。

3、加强对改号软件、伪基站的监管和处罚力度。诸多电信诈骗中，犯罪分子利用改号软件伪装成公检法等行政或司法机关，或是通信运营商、邮政、商业银行等市场主体官方电话拨打诈骗电话、发送诈骗短信，隐蔽性和欺骗性极 强，直接导致诸多人上当受骗。以凤县为本地为例，目前立案的三起涉案金额在10万元以上的电信诈骗案件中，两起为犯罪嫌疑人冒充国家机关工作人员行骗。为有效遏制此类型电信诈骗犯罪，需要进一步加强对改号软件、伪基站等的查处打击力度，对私自销售、制作改号软件、伪基站等设备的行为，进行专项整治、严厉打击；并对打击成果进行广泛宣传，通过杀鸡儆猴效果的发挥营造高压打击私自销售、制作改号软件、伪基站等设备行为的宏观环境。

参考文献：

1.孟庆华：《电信诈骗犯罪司法解释的理解与应用》，载于《上海政法学院学报（法治论丛）》，2011 年第 6 期。

2.缪琛：《电信诈骗犯罪治理问题研究》，兰州大学 2010 年硕士学位论文。

3.冷斐：《我国电信诈骗犯罪成因及预防对策研究》，中国海洋大学 2011 年硕士学位论文。

4.张新宪、崔杰、鞠佳佳：《电信诈骗犯罪疑难问题研究》，载于《人民检察》2011年第8期。

[1] 公安部刑事侦查局官方微信：《公安部剑指电信诈骗，联合22个部门集中围剿电信诈骗违法犯罪》，2015年11月5日；

[2] 欧阳颖思：《探讨电信诈骗之特殊性--以客观构成要件为视角》，《法制与社会》2010 年第 5 期，第 278 页。

（作者：凤县人民检察院 李媛 编辑：刘剑平）