从私募投资基金角度解读非法集资中的“不特定对象”的判定标准

发布时间：2016年11月29日

分享:

根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资的一个主要特点是“向社会不特定对象即社会公众筹集资金”，而这个特点是目前刑事司法实践中较难以把握的难点，对这个特点的定性的不同，造成了正常集资行为与非法集资行为认定上的云泥之别，因此，对“不特定对象”的认定必须持审慎态度，不要突破刑法作为补充性法律的特征，这就要求学术研究以及司法实践都对“不特定对象”有一个明确严谨的判断标准。目前，我国刑法学领域对“不特定对象”的研究已不断完善并初具规模[[1]]。私募投资从本质上讲也是一种集资行为，笔者另辟蹊径，拟从我国现有的有关私募规定的角度对“不特定对象”的认定标准做出一个新的解读，以期丰富法学研究领域对“不特定对象”标准的判断。

一、刑法领域对“不特定对象”的判断标准及观点

在目前的刑事犯罪领域，非法集资行为主要是指非法吸收公众存款行为和集资诈骗行为。最高人民法院在2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”作为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的必须具备的条件之一，同时，又在该《解释》中规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。从该《解释》的规定中，我们可以得出：“亲友或者单位内部”属于“特定对象”，反之，“不特定对象”是指“亲友和单位内部”之外的人，也就是向亲友或者单位内部筹集资金就不构成非法集资，而向亲友和单位内部之外的人筹集资金就可能构成非法集资，看似范围清晰、可操作性强，实则概念模糊，无从操作，甚至是不合理的。首先如果单位内部人员较多或者非法集资行为人为筹集资金不断吸收新的员工，则很有可能构成非法集资，其次，亲友的外延如何界定，到那种程度属于亲友，如果亲友的人数众多，达到了《解释》中第三条第二款的人数要求[[2]]，也可能构成犯罪，又或者在传销案例中常见的杀熟。最后，只要向亲友和单位内部之外的人集资，就可能涉嫌非法集资，将会导致入罪门槛过低，压制民间金融领域的自由发展。

随后最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）中，又列出了两条与“不特定对象”有关的条文：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”，这两种情形都被认定为向社会公众即不特定对象吸收资金。该规定实际上是对“亲友和单位内部”的范围进行了缩小，这两条针对“不特定对象”的规定不难理解，但是仍然没有将“不特定对象”的范围说清楚。

当前对“不特定对象”的判断标准，主流观点主张可以在明确“亲友或单位内部”的概念的基础上，对“不特定对象”做出清晰的认定[[3]]。还有观点认为禁止非法集资的主要目的是保护公众投资者的利益，因公众投资者缺乏投资知识且难以承受损失，因此，在社会性基础上，还应考虑投资者的抗风险能力[[4]]。还有观点认为应该从吸收资金的主观态度、方式、对象三个方面来认定：首先主观上是否对所有能募集到资金来者不拒，其次，是否公开或变相公开的方式募集，最后，募集的对象是否明显超出了亲人和熟人的范围[[5]]。以上判断方法都有可取之处，但又都存在宽泛性、模糊性的缺憾，尤其是“亲友”概念，其本身就是一个模糊的概念，不适合作为刑法上的概念。并且，即便募资对象是少数亲友，也不绝对的不构成非法集资，譬如引起历史性大辩论的“吴英案”[[6]]。因此，“不特定对象”需要一个更为精确的概念，清晰划分集资行为罪、非法但不致罪、合法之间的界限，在不违背当前严厉模糊的司法认定标准的前提下，又给正常的民间融资留有一定的自由空间，保护具有正当需求的合法民间融资者利益。

二、我国私募基金领域对“不特定对象的”认定标准

私募基金，也称非公开募集基金，是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募行为和非法集资行为都属于集资行为，私募行为在满足一定条件的情况下，可能构成非法集资，这也是目前我国对私募行业重点监管的方面[[7]]。目前我国有关私募投资基金的法律法规及行业自律指引中，对私募投资基金的募集对象均要求是特定的合格投资者。因此，对私募投资基金募集对象的研究，无疑会在一定程度上帮助我们更为明晰的界定非法集资中募集对象（即不特定对象）的范围。

对于私募基金的募集对象，《证券投资基金法》中规定：“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。”《证券投资基金法》中提到了“不特定对象”的概念，然而也没有对这一概念作出明确的解释。但《证券投资基金法》中提到的公开宣传的方式与非法集资的有关规定同符合契[[8]]，这也充分表明私募行为与非法集资行为之间的紧密联系。

中国证券投资基金业协会即将发布的《私募投资基金募集行为管理办法》[[9]]，第一次在私募基金领域对“不特定对象”有了具体的规定，或可对非法集资中“不特定对象”的认定有一定的借鉴意义。

《私募投资基金募集行为管理办法（试行）（征求意见稿）》（以下简称《募集行为办法》）第三章专章规定了“特定对象调查”，明确私募基金产品宣传必须面向特定对象，非特定对象转为特定对象必须经过问卷调查和适当性匹配[[10]]。第十六条规定：“募集机构应当向特定对象推介私募基金，未经特定对象调查程序，不得向任何人推介私募基金。”第十七条规定：“募集机构应当在向投资者推介私募基金之前采取问卷调查等方式履行特定对象调查程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估，投资者签字承诺其符合合格投资者标准。”第十九条规定：“募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金的，应当设置在线特定对象调查程序，投资者承诺其符合合格投资者标准。”从以上条款内容看，在私募基金领域，调查程序是推介私募基金的前置条件，经过调查程序可以成为特定的投资者，不经调查程序不能成为特定的投资者，再结合《证券投资基金法》中“不得通过……向不特定对象宣传推介”，我们可以得出：经过对不特定投资者的调查程序，不特定可以转化成特定。对于此处的观点，或许会有读者不认同笔者的观点，认为调查程序只是为了审查投资者是否为合格投资者，笔者认为调查程序不只是为了审查投资者是否为合格投资者，这只是附带作用，调查程序是使不特定对象转化为特定对象的一种明确的指导方式。理由如下：通过对相关法律法规及自律规则的总结，合法的私募行为必须满足“非公开+特定+合格投资者”。假设通过非公开的途径进行基金产品的推介，一种私募行为经过了调查程序，一种没有经过调查程序，其行为结果如下：

如表格中所述，即便经过调查程序，也会存在不合格投资者的情况（调查后，还需投资者提供相关证明材料并验证后才能确定是否为合格投资者），因此，不管经没经过调查程序，都有合格投资者和不合格投资者的存在，而行为结果合法还是非法，区别就在于是否经过调查程序，比较合法私募行为需满足“非公开+特定+合格投资者”的要求，笔者认为，调查程序就是一种将不特定对象转化为特定对象的可操作方式，而且是一种有效的方式，对于一般人而言，若没有强烈的投资意向，一般不会随意接受别人的调查，愿意接受调查，至少说明此人多少懂点投资知识且想进行投资。

经过调查程序对投资者的前期了解，尤其是财务状况的了解，以及合格投资者条件审查与风险提示等，募集机构根据调查了解到的情况，向投资者推介适当性匹配的私募基金，第二十四条规定：“募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法，并应当根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金”，第二十六条规定：“在完成私募基金风险揭示后，投资者应当向募集机构提供金融资产证明文件，募集机构应当审查其是否符合合格投资者条件。”最后，对于合格投资者给予不少于一天的投资冷静期，并回访确认后才能募集成功。

《募集行为办法》的出台，使对“特定对象”的认定有了一个明确的可操作的判断标准，即调查程序，这对于私募基金管理人及其他私募服务机构而言，无疑将是一个利好消息。而在《募集行为办法》发布之前，通过推介会、研讨会、讲座是诸多基金管理公司和第三方理财机构一种常用的模式，短信、邮件、宣传单则是一种辅助方式，但是无论哪种方式，都有可能会陷于违规的范畴，因此不少第三方理财机构都努力使基金募集合规化，这中间，大部分采用的方式就是通过邀请投资者注册会员或加入俱乐部等方式，试图将潜在的客户从不特定对象变为特定对象[[11]]。《募集行为办法》的发布，使基金管理公司及第三方理财机构有了明确的操作方式，即调查程序，以使不特定投资者转变为特定投资者。

三、美国私募发行中对“不特定对象”的认定标准

私募基金作为一种来自欧美国家的舶来品，我们的研究领域不能少了欧美国家的相关立法。英国是基金业的发源地，美国在借鉴英国经验的基础上，其私募发行制度迅速发展并不断完善起来，在证券私募融资领域构建了“安全港”法律制度，值得我们学习和借鉴[[12]]。

所谓“安全港”，是指证券私募基金的募集者只要有证据证明其募资行为在法律所设定的明确清晰规则标准内，那么，其募集行为就可以享有豁免权利而不被追究责任，例如，有证据证明募集对象是特定的，就可以享有豁免权利，但适用“安全港”制度的前提是要有明确清晰的规则标准[[13]]。这里面有两个重要的有关募集对象的标准，并且与《募集行为办法》中对特定合格投资者的认定标准有着异曲同工之效。

1.需要标准与合格投资者标准

需要标准产生于美国的Ralston Purina案，该案在判决是属于公开发行或是私募发行的一个明确标准是发行的对象即投资者是否需要证券法提供的保护，即投资者不需要证券法提供的保护时，不被认为是公开发行，豁免有关公开发行的义务。这里面，不需要证券法保护的投资者在美国证券法上的概念为“获许投资者”，在美国的证券法上主要包括机构投资者以及发行人的董事、合伙人等关系人，还包括收入在一定水平上的社会富有阶层，美国证券法推定这些获许投资者有能力取得与投资有关的重要信息，不会造成与发行人的信息的不对称[[14]]。

《私募行为办法》中对合格投资者也有明确的规定（第二十七条、第二十八条）[[15]]，总结起来，合格投资者就是具备相应风险识别能力和风险承担能力，包括：有良好的财务状况的个人及机构，还包括养老金、公益基金、投资计划等当然合格投资机构和私募基金管理人及其从业人员。可见，我国立法上“合格投资者”的概念与美国立法上的“获许投资者”的概念实际上是完全一致的[[16]]，对于这些投资者而言，法律对其保护的必要较市场及财富的自由调节而言，已经不那么必要了。正因如此，法律才允许其参与到高风险的私募基金领域，放宽对其投资行为的限制，减少对其利益强制保护。

综上，在私募投资领域，美国的需要标准与我国的合格投资者标准在本质上一样的，均体现了法律对社会富有阶层与普通民众的差别保护，如此，既发挥了财富市场调节作用，又保护了弱势群体的利益。也正因如此，不管是对非法集资中或是私募基金中的“不特定对象”的判定标准上，均应考虑该对象的“获许”的程度。

2.既存的实质性联系标准与问卷调查和投资冷静期

既存的实质性联系有两重含义：首先，募集人或其代理人与投资人之间的联系必须是“既存的”，即从募集人或其代理人与投资人发生联系到向投资人实际募资之间应有足够的时间间隔；其次，募集人或其代理人与投资人之间的联系必须是“实质性”的，即募集人已经取得了投资人的有关信息，并且通过这些信息，募集人可以判断投资人的财务状况和风险承担能力[[17]]。这一标准要求在投资人实际投资前，募集人应提前一段时间与投资人建立实质联系，同时向投资人了解其财产状况、投资能力等信息，两个条件均具备后，募集人才可向投资人募集资金。否则，就违反了该项标准，而可能构成向不特定对象公开宣传的违法行为。

如前文所述，在《私募行为办法》中对“特定对象”的认定也有一个明确的前置条件，即经过调查程序。同时《私募行为办法》中还规定了投资者的投资冷静期，即募集人完成合格投资者确认程序后，应给与该投资者不少于一天的投资冷静期，投资冷静期满并进行回访确认后募集行为方完成。

可以说，我国的问卷调查和投资冷静期的规定，完美的诠释了美国的既存的实质性联系标准：调查程序实际上相当于提前建立实质的联系，投资冷静期的时间间隔又相当于既存的联系。同时，我国的规定更具有可操作性，这对于我国目前并不十分成熟的行业自律环境来讲，无疑是更合适的。当然，随着我国行业自律体系的健全完善，实质性的联系并非只有通过问卷调查的形式才能建立，到那时，兼具概括性与操作性的标准才是最合适我国国情的。

四、私募领域对非法集资中“不特定对象”认定标准的有益借鉴

在我国目前的司法实践中，集资行为的入罪门槛较低，尤其是对不特定对象即社会公众的认定问题上，司法实务部门经常以集资对象的多寡来作为是否向社会公众集资的判定标准，而不对集资对象的实际情况进行具体分析，甚至对一些本不致罪的集资行为，因司法的介入，导致集资人的投资全面崩盘，不仅最终无法向投资人发放回报，也产生了很多烂尾项目。这样一种严打模式，不仅有违刑法的罪刑相适应原则，也有违我国金融体制的发展规律。因此，刑法在规制非法集资行为时必须要有所限制，给民间融资行为预留一定的发展空间，其中，对“不特定对象”的明确合理的限制就是一个重要方面。

同为集资行为的一种，私募行为与非法集资行为都涉及对“不特定对象”的认定，相比较刑法领域对“不特定对象”认定标准的模糊性、不确定性，私募领域对“不特定对象”的认定标准更清晰、司法实践更容易操作。因此，笔者建议在对非法集资行为中“不特定对象”的认定标准上，应借鉴私募领域的认定标准。当集资对象满足“特定”标准（如经过调查程序，或满足既存的实质性标准）时，就不能认定为非法集资行为。应该注意的是，《募集行为办法》中仅仅规定了通过调查程序来认定特定对象，如果机械的只按照这个标准来认定非法集资中的集资对象的特定与否，显然也是不合理的，因此，还可参照美国证券法中的既存的实质性联系标准和豁免规则，即：对象的特定与否，由集资人举证证明，若有证据证明其事先已取得了集资对象的足够的信息，依据这些信息足以衡量投资者的财务状况、投资知识和经验等，且从集资人与投资人发生以上联系到投资人实质投资之间有足够的时间间隔，则集资人的行为不应被认定为非法集资行为。

目前，私募投资基金已逐渐发展成为国际主流融资工具之一，对我国的金融资本市场的发展也起着愈来愈重要的促进作用，正确界定合法私募行为与非法集资的界限重要且紧要。同时，刑法作为一种最严厉的补充保护手段，其对市场行为的规制毕竟是有限的，因此，证券法等金融经济相关法律也应充分发挥自身规范作用，完善民事责任及行政责任的构建，三位一体的规范民间投融资行为。

参考文献

【1】参见相关期刊文献：毛玲玲《集资行为的刑事管制》,载《政治与法律》2009年第9期,第34-44页，袁爱华《民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善》,载《云南大学学报（法学版）》2010年第1期，第96-100页；李皛《非法集资刑事规制的不足与完善》，载《金融法苑》2010年第1期，第104-119页。

【2】《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任……（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的……。该规定意通过人数规模对社会公众即不特定对象做出范围的界定，但这样的定量的规定，仍然存在着明显的不合理之处。

【3】金善达：《非法吸收公众存款罪中“不特定对象”标准之改良》，载《政治与法律》2015年第11期，第39页。

【4】刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》,载《人民司法》2011年第5期，第25页。

【5】李勋文：《金融危机背景下如何处理民间融资与非法集资的界限》，载《法制与社会》2009年第22期，第130页。

【6】此处说法仅是根据司法最终审判结果来说。实际上，吴英案的判决结果存在深大争议，根据浙江省金华市人民检察院“金市检刑诉【2008】114号”起诉书指控，吴英集资“诈骗”的资金来自11处，也即只有11个债权人，这11个债权人中，或为亲戚，或为以放贷为业的资金掮客，并且，这些掮客均不是只向吴英借款一次，按照正常的社会认知，这些掮客都可以被认定为与吴英存在朋友关系，虽然吴英后又遭部分掮客绑架，也是人际关系中常见的一种关系恶化的现象。

【7】《中晋非法集资引爆 私募调查风暴将至》，载财经网：http://tech.caijing.com.cn/20160412/4103406.shtml，访问时间：2016年4月12日。

【8】《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：……（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传……；《关于办理非法集资形式案件适用法律若干问题的意见》中规定：……《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。不管是对私募募集行为的规制，还是对非法集资行为的规制，都强调不得以公开的方式向社会宣传推介，其目的主要是为了保护既没有能力获取投资信息又没有能力承担风险后果，基本上完全凭借集资人近乎天花乱坠般的说辞进行投资行为的普通人，因此，笔者认为，打击非法集资，主要是保护普通民众的利益，限定不特定对象的范围，应考虑这一因素。

【9】该《募集行为办法》目前只有公布的征求意见稿，预计4月份正式发布，参见网易财经频道http://money.163.com/16/0407/00/BK0R0JA000251LIE.html，访问时间：2016年4月13日。

【10】对此处的理解，参见中国基金业协会会长洪磊《加强私募自律管理  建设行业社会信用——在“腾讯中国私募基金年会2016”上的讲话》，载新浪网：http://finance.sina.com.cn/money/fund/jjzl/2016-03-24/doc-ifxqsxic3146743.shtml，访问时间：2016年4月13日。

【11】《私募基金募集人法律风险：违法推广宣传》，载微信公众号“MBA投行俱乐部”：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3ODM3NjEzNw==&mid=200100827&idx=6&sn=3346533a2e8b62bbb6b2ce1ea3a5c043&3rd=MzA3MDU4NTYzMw==&scene=6#rd，访问时间：2016年4月13日。

【12】李有星、范俊浩：《非法集资中的不特定对象标准探析——证券私募视角的全新解读》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2011年第5期，第132页。

【13】李有星、范俊浩：《非法集资中的不特定对象标准探析——证券私募视角的全新解读》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2011年第5期，第133页。

【14】毛海栋：《通过豁免的规制——美国私募基金规制政策的变迁和启示》，载《法学评论》2013年第1期，第154页。

【15】《私募投资基金监督管理暂行办法》第12、13条也有同样的规定，个人合格投资者（金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人）、单位合格投资者（净资产不低于1000万元的单位）、当然合格投资者（社会公益基金、依法设立并在基金业协会备案的投资计划、投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员、其他）。

【16】事实上，美国的该项规则也允许面向非获许投资者发行，只要其符合一定的财务成熟性标准或者使用成熟的销售代表，并且限制在35人以内。

【17】李有星、范俊浩：《非法集资中的不特定对象标准探析——证券私募视角的全新解读》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2011年第5期，第135页。

（作者：陕西省人民检察院研究室 吕立军 责任主编：肖自春）