盗窃犯罪适用法律问题研究

发布时间：2016年09月09日

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盗窃罪是一种既传统又多发的侵犯财产型犯罪。根据近几年的统计，盗窃罪约占到我国刑事犯罪的三分之一以上，历来是我国刑事打击的重点。在世界范围内，由于其严重破坏社会秩序和国家的安宁，都被认为是最严重的刑事犯罪之一，是各国刑事司法研究和惩治的重点。下面笔者选取了盗窃犯罪中几个疑难问题分别进行讨论，以期求教于大家。

一、入户盗窃认定中存在的问题

入户盗窃，是指以非法占有为目的，非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所，秘密窃取他人财物的行为。由于住宅通常是公民遮风挡雨、安身立命的处所，是家庭财产的存放场所，也是公民私人所有或使用的私密场所，公民对住宅具有高度支配力、控制力。与公共场所存在差异的是，当公民处于住宅这一特定空间时，在心理上往往处于放松状态。同时，由于住宅具有较强的封闭性，在行为人侵入住宅时，被害人通常只能依靠自己的力量抵御（自力救济），难以有效获得公力救济，容易在心理上陷入绝望和无助。这种居住的平稳或者安宁，值得刑法特别加以保护。因此，笔者认为，入户盗窃侵犯的客体是公民的财产权和住宅安宁权。

笔者认为，对“户”的认定应综合考虑是否具有以下三个属性：首先，居住人员的相对固定性。对于工厂内的集体宿舍、酒店宾馆等这类场所，当其更具有流动性、临时性、居住者身份经常变动等特征时，不宜认定为户。其次，日常生活性。住宅应当具有供人睡眠的设施，不过，住宅的主人并不实际用于“过夜”，也不能认定为“户”。如某些专门用于午休的房子。必须是供人家居生活的场所，即系有别于为工作、学习、娱乐的方便而临时居住的场所以及经营性场所。最后，封闭性，也可以称为私密性、排他性。即户是与与外界相对隔离的特定场所，在这个场所中，人们拥有自己的私人空间，拥有排他性的权利，他人未经允许不得入内。例如本院去年办理的一起流窜盗窃案件。2015年8月6日凌晨，被告人禹某甲伙同禹某乙，驾驶车辆从甘肃省华亭县窜至千阳县城关镇，在宝平路老回民饭庄后边，翻窗进入室内，盗窃被害人马某挂在衣架上提包内的现金400元，后逃离现场，除去车费，赃款被二人平分。本案中，被盗的老回民饭庄前面为经营场所，里间为店主居住的卧室一间。根据上述“户”的“三性”，便可认定此次盗窃发生在“户”内，应为入户盗窃。

实践中，认定是否为“户”有一定难度的情形主要有两个：一个是经营和生活场所混合在一起的情况；另一个是合租的情况。

对于经营和生活场所不能有效区分，两者没有明显的阻隔时，如果犯罪发生在营业时间内，居住的区域与营业区域混同，进出的人员具有不特定性，毫无私密性可言，不可认定为“户”。对于难以通过区域或者时间加以区分的场所，要着重分析其功能属性。但笔者认为，还是应当具体问题具体分析。比如，住户偶尔在家中召集相对熟识和固定的人员进行赌博活动，由于其范围较小，因此并不允许不认识的不特定的人员随意进入其住处，在这种情况下，住所的主要功能仍然侧重于供他人生活起居之用且具有相应的私密性和封闭性，因此可以认定为“户”。

关于合租房是否能认定为“户”的问题。对于行为人而言，一户住宅就代表一个整体的空间，其进入房内时就代表这其已经成功地进入到他人日常生活的空间，仅凭住宅内不同房间的房门，根本无法阻隔入侵者对财物的非法获取。且在行为人进入住宅后，其就进入了一个相对封闭的空间，如果此时遇上正在上洗手间或者正在厨房倒水的居住者，其随时有可能为了侵财或者逃离而转化为暴力手段；相应的，对居住者而言，其人身和财产安全性在行为人非法侵入住宅时就已经遭到威胁，而绝非只有等到行为人侵入其卧房时才算紧迫。因此，无论是对于盗窃者还是对于合租者而言，合租房都是一个完整的、用于生活起居的、对外相对隔离的住所。即便其作为“户”的功能特征和场所特征较传统家庭而言有所减弱，但基于其房屋本身的属性以及合租者观念上对房屋功能的认识和依赖，仍然应将其评价为刑法意义上的“户”。例如本院今年年初办理的一起盗窃案。2015年8月6日凌晨，被告人兰某伙同李某，驾驶车辆窜至千阳县城关镇某家属楼，兰某在外望风，李某用塑料拨片开锁入户，盗窃被害人徐某现金400余元，盗窃被害人张某OPPO R7手机一部，后逃离现场，经鉴定该手机价值2538元。案件中盗窃案发生在被害人徐某、张某合租的单元房内，依据上述对合租房属性的分析可以得出结论，上面应为一起入户盗窃案。

关于入户盗窃，有观点认为只要以非法占有为目的，采取秘密手段入“户”，无论是否窃得财物，均应认定为既遂。也就是说，入户盗窃由于本身严重侵犯了个人生活的私密和安宁，出于严厉打击的考虑，不存在未遂问题，一律为既遂。但也有观点认为，入户盗窃与一般盗窃一样，也存在未遂。对于以非法占有为目的入户，但没有窃得财物，应以未遂论处。这也可以从行为犯还是结果犯来归纳。如认为入户盗窃系行为犯，即使未窃得财物，也应认定为盗窃既遂；如认为入户盗窃仍系结果犯，仅有入户行为但未实际窃得任何财物的，应当以盗窃未遂论处。笔者认为入户盗窃有未遂。从侵犯财产罪的本质特征来看，入户盗窃本身是盗窃的一种，它被归类到侵犯财产罪，而侵犯财产罪的既未遂，应以是否取得财产作为标准。因此，是否窃得财物，应作为判断既未遂的关键标准之一。那种以单纯的入户，不管是否得到财物一律认定为既遂，属于以偏概全，在评判标准上偏离了正确的方向。当然，在取得财物的数额上，不能以普通盗窃的认罪数额为基准。也就是说，即便只窃得一颗螺丝钉或者一分钱，也属于既遂。如果以盗窃的目的敲门、爬窗等企图入户，但由于被发现或者难以进入；以及进入户内后两手空空，毫无所得，则属于未遂。

最后，入户盗窃是否一律构罪，笔者认为不能一刀切，应该综合考量行为人“入户盗窃”的主观动机、客观手段、造成的后果以及其他相关情节给予不同的处罚： 1、从犯罪主体上来考虑：是否为未成年人、老年人或者孕妇犯罪。2、从犯罪结果上来考虑：有无实际窃得财物以及窃得的财物价值大小，对被害人的影响情况等。3、从犯罪手段上来考虑：有无采取破坏性手段入户，入户后有无以破坏方式窃取财物。4、从入户时间上来考虑：是否趁户内无人时潜入，还是在户内有人时冒险入户，在户内逗留的时间长短；是白天入户，还是夜晚入户。5、从户内情况上来考虑：户内有无人、户主是在房内休息还是刚好与罪犯碰面并发生对峙，是平和地秘密地窃取财物还是被户主当场发现，对户主造成惊吓。6、从其他情节上来考虑：行为人是初犯、偶犯还是惯犯、累犯；行为人是单独作案还是团伙配合作案等。

二、扒窃案件办理若干问题

2013年4月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》对“扒窃”的定义是在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。对司法办案人员而言，如何认定“随身携带”和“公共场所”成了争议点。这是扒窃认定问题的第一步。

首先是对“随身携带”的把握。在这个问题上存在两种观点，即“近身说”和“贴身说”。“近身说”认为：所谓随身，是指“带在身边、身旁”。扒窃所窃取的应是他人带在身上或者置于身边附近的财物。例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、座位下的财物，均属于扒窃。“贴身说”认为：所谓扒窃，是指在公共交通工具上或者车站、码头、商店、交通要道等公共场所，行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人贴身放置在衣服口袋或者包中财物的行为。上述两种观点最本质的区别在于是否将与身体有一定距离的财物纳入到扒窃的对象。从我国刑法的规定看，犯罪的本质是对法益的侵害。扒窃除了对被害人财产权的侵犯之外，由于距离被害人非常接近，容易转化为人身伤害的行为，因此其侵犯的客体还应包括人身安全和身体隐私权，从这点来看，扒窃具有与入户盗窃、携带凶器盗窃同等的社会危害性。因此，从扒窃侵犯的法益看，采用贴身说更加合理。

既然我们分析后认为采用“贴身说”来把握“随身携带”更合理，那么哪些是“贴身放置的财物”？在这里，笔者认为主要包括两类情况：第一类就是被害人带在自己身上的财物，包括被害人贴身放置在衣服内、口袋内等等的财物以及被害人背在身上、拿在手上、夹在腋下等的财物及物品内的财物。第二类随身携带的财物是指被害人放在身边，但仍然与身体有密切接触的物品，且该物品是可以用来带在身上的物品。这第二种情况需要我们根据具体案件情况去认定，比如被害人坐在半包围式的网吧椅子上熟睡，手机滑落在椅子上失窃，就属于上述第二种情况，仍应当认定为扒窃。

还有一个相关的问题需要我们注意，就是类似合法入户后起盗窃犯意不应认定为入户盗窃一样，根据“贴身说”的应有之义，当被害人允许对方侵入自己的贴身范围，对方在这之后实施了盗窃行为的，不应当认定为盗窃。因为此时对方再起犯意，窃取其贴身财物，其窃取行为实质上并没有侵害被害人的人身安全感以及身体隐私，而只是侵害了财产权，故不再符合扒窃的本质特征。

再来看关于“公共场所”的问题。通过以上对扒窃侵害法益的分析，我们会发现，在公共场所和非公共场所实施扒窃对被害人个人法益的侵害是相同的，2013年盗窃犯罪司法解释实际上限缩了扒窃适用的范围。扒窃绝大多数发生在公共场所，其他场合提供给犯罪嫌疑人实施盗窃的机会很少，因此将公共场所的扒窃列为打击的对象符合现实的需要。下面我们再来看如何认定“公共场所”的问题。

笔者认为，从公共场所的词义及现实经验的认识，公共场所应当符合两大特征，第一，公共场所具有空间上的相对开放性，即要求对社会不特定公众开放；第二，公共场所具有社会活动性：即场所的功能用于满足公众的社会生活需求，具有一定的服务性和公益性，从而有别于仅供企事业内部人员使用的场所或区域。因此，我们可以得出这样的结论：第一，人流量大并非公共场所的本质特征；第二，即使有些场所表面符合空间的开放性，但其没有社会服务性的，也不能认定为公共场所。在具体案件中，一个场所是否是公共场所应当根据上述客观标准来判断，具体问题具体分析。

还有就是在判断扒窃既未遂问题上，笔者认为，判断扒窃的既未遂，应以财物是否已经脱离了被害人的控制，以及行为人是否已经取得了财物的控制权为标准。如果满足该条件，则定既遂。如果不能满足，则定未遂。

此外，关于扒窃，笔者认为并不是一有扒窃行为就当然一律构成扒窃罪。扒窃以贴身财物为对象，对人身安全有较大侵害，但不同案件中行为人对被害人人身安全的侵害与威胁程度不同，比如适用刀片割破裤袋的扒窃与盗窃被害人背着的双肩包外层的物品，其对人身安全的威胁程度明显不同。其次，扒窃以惯犯居多，但不能排除行为人因生活所迫，初犯、偶犯的可能，后者实施扒窃的社会危害性显然不及惯犯。因此从扒窃行为的社会危害性大小来看，笔者认为如果行为人具有以下情形则一律构成扒窃罪：1、行为人采用用刀片等对人身安全有危险的工具，以割包、割口袋的形式实施扒窃的。2、行为人对婴幼儿实施扒窃的。如果行为人具有以下情形则不应当认定为扒窃犯罪：1、对于系盗窃初犯的，未使用危险方法（如用刀片割）进行扒窃，且扒窃未到普通盗窃数额的，应当不认定为扒窃犯罪，如达到普通盗窃金额则以普通盗窃罪定罪处罚。2、对于偶犯（条件上应限定为5年内未因盗窃受过刑事处罚及行政处罚的人员），未使用危险方法（如用刀片割）进行扒窃，且扒窃未到普通盗窃数额的，应当不认定为扒窃犯罪，如达到普通盗窃金额则以普通盗窃罪定罪处罚。

三、多次盗窃中存在的问题

刑法第二百六十四条将多次盗窃和盗窃公私财物数额较大、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃并列为盗窃罪的情形，而关于多次盗窃的法律规定，最新的司法解释为2013年最高人民法院最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第三条明确规定“二年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃”。而如何认定“次”，则存在认识上的分歧。争议点主要存在于“嫌疑人以相同的方式在相对连续的时间内实施数个盗窃行为的次数认定”。

笔者认为对次数的认定应进行实质的判断，对盗窃次数的认定应当基于行为人的主观犯意、时间的连续性、地点的相对集中固定性，对象的同一性，手段的同一性五大因素综合加以判断。根据《最高人民法院关于审理抢劫,抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见关于“多次抢劫”的认定》中对于“多次”的认定：“应综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”从该司法解释看，是认同实质判断的观点的，而抢劫罪和盗窃罪均属于侵犯财产犯罪的章节，对于“次数”的司法认定应当作出相同内涵和外延的解释，故盗窃罪对于“一次”的认定可以参照抢劫罪的认定。但是，定罪层面的多次盗窃还是应当严格解释，强调多次盗窃之间具有间隔性，且每次盗窃具有一定的社会危害性，避免不当扩大盗窃罪的适用。综上所述，笔者认为多次盗窃的次数的认定，应当解释为在同一概括犯意下在相对集中的区域内实施的一系列完整的盗窃行为。例如本院近期办理的一起盗窃电瓶的案件。2015年12月24日凌晨，被告人杜某驾驶力帆越野车，从宝鸡流窜至千阳县某路路北第一家店门口，用随身携带的扳子，盗窃邓某货车电瓶2个，经鉴定价值人民币216元；盗窃韩某货车电瓶2个，经鉴定价值人民币288元。笔者认为，该起案件中杜某盗窃两名被害人两辆货车上的电瓶的行为，就可依据上述关于“多次盗窃”的认定方法，认定为一次盗窃。

认定“多次盗窃”有两个问题较难把握，一个是盗窃未遂、预备、中止等未完成形态可否纳入“多次盗窃”？另一个是能否将已受过行政处罚的盗窃行为计算在内的问题。

首先，笔者认为，不宜将盗窃预备、中止纳入多次盗窃，盗窃未遂应纳入多次盗窃。司法实践中极少处罚盗窃预备行为。既然对数额达到较大的盗窃预备行为通常都不予治罪，对于多次盗窃中每次数额较小的盗窃的预备行为，就更无作为刑事处罚依据的必要性。中止行为在本质上是表明行为人主观恶性程度减弱的因素，虽然刑法上规定了犯罪中止的处罚条款，但其内在精神是要宽宥处罚。尤其是刑法第二十四条还明确规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”。盗窃未遂行为表明行为人不仅产生了盗窃犯意，而且敢于付诸实行，其主观恶性程度已经充分显现，可谓与盗窃既遂行为并无质的差别。

在认定“多次盗窃”的次数时，能否将已受过行政处罚的盗窃行为计算在内，理论和实践中均存在争议。其中最有力的反对理由是计算在内有违禁止重复评价原则。笔者认为，已经受过行政处罚的盗窃，可以作为纳入多次盗窃的次数予以认定。禁止重复评价原则指禁止对行为人的同一犯罪事实(情节、行为)重复论罪，禁止将同一事实(情节、行为)既作为定罪依据又作为量刑的依据。即禁止重复评价中的“评价”是指刑事处罚，不包括行政处罚和纪律处分。这是因为不同性质的法律制裁体系的目的和功能并不相同，刑罚的目的、功能与其他制裁的目的、功能，不是包容关系与交叉重叠关系，而是互补关系或者并列关系。可见，在刑法领域，该原则旨在避免嫌疑人因同一犯罪事实(情节、行为)重复承担刑事责任，即该原则在同一责任类型内有意义。由于行政责任不同于刑事责任，已受行政处罚的盗窃行为并不能阻却对其进行刑法评价。

最后，是否所有的多次盗窃行为都构成刑法意义上的“多次盗窃”，笔者认为需要具体案件具体分析。“多次盗窃”不同于“扒窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”，并不会给被侵害人带来人身伤害的危险，它的危害性主要体现在犯罪人再次实施盗窃行为的人身危险性，即多次盗窃打击的对象应是盗窃成性的行为人。如果行为人系基于确为生活所迫，或是一时的贪小便宜而作案，则无法体现其已经盗窃成性，该类行为总体数额不大的，也不宜认定为犯罪。如果行为人的多次盗窃均集中在较短的时间段内，行为方式也仅仅为顺手牵羊式，则无法体现其已经盗窃成性，该类行为总体数额不大的，也不宜认定为犯罪。 但是，例如多次撬锁进入并翻箱倒柜寻找财物但客观上只找到少量财物，或者多次以砸车窗的方式盗窃车内财物，虽然每次获取的财物较少，但客观上造成被害人较大的经济损失等，这类行为由于犯罪手段恶劣，无论数额大小，均不宜认定为情节显著轻微。

四、盗窃犯罪既遂未遂的认定

由于盗窃罪的各种情况十分复杂，仅仅掌握以失控说结合控制说来认定盗窃既遂未遂的一般标准，尚不能解决盗窃既遂未遂的问题。由于财产的合法控制范围，盗窃作案时间、地点、手段、财物的性质、重量、体积、形状等不同，划分盗窃既遂未遂的时间界限、区域界限也不同，应根据法律规定与司法实践经验，结合社会一般文化规范及见解，综合加以判断。

实施盗窃的场所不同，财物的合法控制范围也有所不同，认定行为人是否失去控制财物的标准也有所不同。（1）非法进入如公民的居所、保管财产的仓库等禁止进入的场所行窃，由于这些特定场所是财产所有人或管理人对财产的占有、管理的有效防护区。财产一旦脱离此场所，原所有人（或持有人）也就失去了财产的占有、支配权，而置于行为人的控制之下。因而，对这种情况，原则上应以财产盗出室外作为既遂的标志，财产尚未盗出室外作未遂处理。（2）在允许他人自由进入的商店、饭店、旅馆等场所行窃，一般来讲，对于不能随身携带之物，应以窃出店外为既遂，对于轻便容易随身携带之物，应以将物移离原处隐藏于身（或包内）为既遂。（3）在无特定控制区的室外、公共场所行窃。其既遂未遂问题主要考虑如下因素：财物脱离所有人距离的远近，能否监视财物，是否配置监视器或者监视人等。一般来讲，有人监控，应以财产脱离监控人的监控为既遂，无人监控，将其财产移离原处为既遂。

近来，利用计算机实施盗窃的案件也时有发生，这其中的既遂未遂的认定也有一些争议。由于利用计算机实施的盗窃行为与传统的盗窃手段有很大差别，所以在认定既遂未遂的问题上也存在着很大的争议。通常遇到的一个难题是，犯罪人往往把其他储户或者属于银行的公款划入或者截留到自己或者第三人的账户中，尚未提现就被查获。笔者认为：因为认定盗窃罪的既遂未遂，主要看财物所有人或保管人是否因行为人的盗窃行为而使合法权益遭受实际损失。在利用计算机通过网络实施盗窃的情况下，行为人仅仅将资金从他人的账户划入自己的账户，并不意味着被害人资金遭受了实际的损失。因为，即便是资金已划入行为人的账户，如果被金融安全防护系统或者被害人发现，经有关方面及时采取措施将行为人的账户冻结，则仍然可以避免受害方遭受实际损失。这种情况应视为盗窃未遂。

最后，就盗窃犯罪证据把握方面，笔者再赘述几句。由于盗窃罪是以秘密手段盗窃公私财产的行为，决定了盗窃犯罪行为的秘密性，预示着盗窃犯罪几乎没有目击证人，而必须以其他证据来证实，给盗窃犯罪的证据把握带来很大困难。盗窃案件在办理中往往具有以下特点：盗窃犯罪中的直接证据极少；现场痕迹是盗窃犯罪不可或缺的重要证据；被害人陈述是盗窃犯罪的基本证据；赃款财物是盗窃案件中重要的物证；视听资料等电子证据在盗窃案件证据中广泛应用；盗窃案件的数额往往只有失主和犯罪嫌疑人知道，当犯罪嫌疑人对盗窃的数额拒不供述或者虚假供述的时候，失主的陈述与犯罪嫌疑人的供述就会出现数额不一致的情况，失主的证据就成为一对一的证据，对盗窃数额上的认定就会产生争议。

由于盗窃案件手段的秘密性、对象的多样性、场所的不特定性及物品价值的复杂性、盗窃行为的多发性等，盗窃案件在司法实践中，相比其他案件更富有争议，因此在实际办案中，我们要综合收集在案的有限的证据，运用证据规则，足以“排除合理怀疑“方能予以认定。

（作者：千阳县人民检察院 史飞燕 编辑：刘剑平）