摘要：我国的刑事立法深受儒家思想的影响。《晋律》最早提出了“准五服以治罪”制度，以丧服材料为标志，规定按照亲属之间亲疏远近进行定罪处罚。这一方面反映了儒家思想对古代刑事法律影响，另一方面也反映了儒家思想对于家庭的和谐和社会的稳定具有重要的作用。本文通过阐述该制度的历史价值，分析其对刑事司法当代价值及启示，提出自己一些立法建议，以期对推动刑事司法现代化建设起到参考借鉴作用。
关键词：服制、亲人、刑事司法
亲情淡薄、家庭道德失范在当代社会己是不争的事实，随之而来的是亲属间犯罪不断增多。由于亲属之间存在特殊关系，其相互之间的犯罪与普通人之间的犯罪存在巨大差异，这就要求定罪量刑时区别对待，而我国未对亲属之间进行专门立法，这给司法实践带来不少问题。“准五服以治罪”是以亲属之间的亲疏远近关系作为定罪量刑的标准，这对维系亲情关系、抑制犯罪发生起到一定作用。鉴于此，本文将从“准五服以制罪”为视角，探讨适合当前的亲属犯罪的定罪量刑模式，弥补法律在这方面的漏洞，以期为刑事法律建设起到参考借鉴作用。
一、“准五服以制罪”的含义及历史演变
（一）“准五服以治罪”的含义
为死者穿丧服作为哀悼死者的一种形式，该习俗形成之处仅有表征亲属之间的血缘亲疏的单纯作用。然而，在古代“礼法结合、礼法合一”的等级社会中，亲亲尊尊思想占据主导地位，统治者基于管理社会和臣民的需要，将该礼仪作为刑事司法指导思想，引入刑事法律实践中，作为治世的手段和工具。五服为礼的重要表现形式，引五服制度入律，建立准五服以治罪制度，用以维护君君臣臣、亲其所亲、尊其所尊等级尊卑的社会国家秩序。
1、五服的含义
“五服”相传为周公所制，形成于我国古代社会，是古代中国特有的一种制度，具体是指死者的亲属按照与其血缘关系的亲疏有别，穿戴丧服的规格和所服丧期有所不同的一种制度，即与死者血缘关系越近，丧服的材质愈粗，服丧的时间愈长；反之，则丧服的材质愈细，服丧的时间愈短。该制度分为五个等级，由亲至疏依次为：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等服式。
2、“准五服以制罪”的内涵
“准五服以制罪”实质上是亲属相互实施犯罪行为时定罪量刑不同于普通人的一种制度，是指具有亲属关系的人之间互相实施犯罪行为，根据五种丧服所表示的远近亲疏来确定是否定罪及量刑轻重。它适用于以下三个方面：一是事关人身伤害的情形，以卑犯尊者，关系越亲，处罚越重；若以尊犯卑者，关系越亲，处罚越轻；二是事关亲属相奸情形，则不论尊卑，关系越近，处罚越重。三是事关亲属相盗，则与亲属相奸相反，关系越亲，处罚越轻。
（二）“准五服以制罪”的演变
五服的社会风俗以“准五服以制罪”上升为一种定罪量刑标准，成为统治者维护社会秩序的一种法律规范，具有一定的强制性和权威性。五服制度上升为定罪量刑原则后，《唐律》继承了“准五服以制罪”的原则，并将这一原则适用范围向亲属间人身伤害领域扩张，而后的《宋刑统》、《元典章》、《大清律例》等历代法典中，都对这一原则进行继承和沿用，成为刑事司法中一项重要的原则性制度。由此可以看出，“准五服以制罪”的特殊地位和重要意义。
当前，亲属之间实施犯罪时有发生。从犯罪的特征来看，亲属间的犯罪行为与普通人之间实施犯罪的社会危害性不同，二者在定罪量刑理论上存在差异。然而，从当前的立法现状来看，未对亲属之间的犯罪行为进行专门立法，在两高的司法解释中，仅对亲属间盗窃的案件做出了区别对待的规定。“准五服以制罪”这一制度有其合理性，我们应该对传统文化保持客观理性的态度，站在历史背景下重新审视，肯定其正面价值，继承并改进它，为当前乃至以后的法制建设服务。
二、“准五服以制罪”的历史合理性和必然性
如前所述，“准五服以制罪”由中国古代史早期确立的丧服制度发展而来，并不断发展、完善，其在维护道德伦理、家庭和睦、社会稳定方面发挥了重要作用。然而，对于该制度评价褒贬不一。我认为，要想对这一制度做出客观公正的价值评判，就必须站在历史的角度、中立的立场对它进行全面的分析。就“准五服以治罪”而言，应抛开传统文化的偏见，对“准五服以制罪”重新解读，以发现发掘它的历史合理性和它的当代价值，为它的继承发扬提供正当性的理论支持。“准五服以治罪”以儒家文化为依托而建立的法律制度，该制度产生与当时的经济、政治、文化等方面存在密切的关系。
（一）与当时的经济基础相适应
经济基础决定上层建筑。“准五服以制罪”制度的物质基础是以自然经济为基础的农业社会。与工业社会相比，自然经济人与人之间具有依赖性，对抗自然灾害的能力很小，人们为了生存不得不群居在一起，联合起来增强战胜自然的能力，他们中农业生产经验丰富和英勇善战者被推举为长者，受到其他人尊重。以亲情为纽带、以尊长为重心的五服制度，既能规范亲属之间的行为，又具有维护家庭的团结和睦和尊长的地位，这符合长者管理的需要。因此，他们通过将五服以内的亲属作为劳动共同体密切的联系起来，促进古代农业社会生产力的发展。
（二）与当时上层建筑相吻合
丧服制度既是一项法律属性，也是政治属性。作为政治属性，它通过对亲属关系不相同的人适用不同程度的处罚，进而，维护国家社会的等级秩序；而从法律属性层面讲，该制度将维护宗法等级制法律化。五服制度经过历代统治者的发展完善，它兼具调整家庭内部关系和君臣关系两种功能，符合当时管理社会的需要。因此，通过制定“准五服以治罪”，以法的强制力保障该制度的实施。
（三）与儒家思想想统一
“准五服以制罪”制度是法律与儒家思想具有高度的统一性。儒家思想重视宗法伦理，这为“准五服以制罪”制度提供了强大的思想支撑，而这一制度也为儒家思想正统地位的稳固提供了法律上的支持，具体表现为法律儒家化。一方面，“准五服以制罪”具有维护亲情、尊卑秩序，引导人们遵守道德法律的作用；另一方面，儒家思想入法，这为法的的正当性提供了法律上的支持。
三、“准五服以制罪”的当代价值及法理依据
“准五服以治罪”形成于特殊的历史时期，在经济状况、价值理念等发生巨大变化的今天，“准五服以制罪”的制度是否有重读甚至于借鉴的必要吗？这是本文所要探讨的关键问题，也是笔者对此文做出探讨的核心要义。从以下三个维度分析“准五服以制罪”的当代价值，探讨其对法制建设有无借鉴必要：
（一）从法的公平正义价值维度
“准五服以治罪”体现了公平正义的价值理念。讨论该制度的当代价值，不可回避的就是要探讨亲属身份问题。根据刑法基本理论，身份犯具有自然身份犯和法定身份犯之分，前者指基于血缘等自然原因形成身份关系人之间实施的犯罪的人，而后者指基于法律规定而具有身份关系人之间实施的犯罪人，本文主要讨论的是前者。人生而平等，“准五服以治罪”将人划分为等级，确定了男尊女卑、长尊幼卑，这显然不符合当代社会的发展趋势。然而，既然有长幼、有夫妻、有父子之间的身份差异，立法也规定了不同身份亲属之间的不同的权利义务。那么，当不同身份亲属相互实施犯罪时，是因夫妻、长幼等身份的不同而区别定罪、“同罪不同罚”，还是同罪同罚？比如，虐待老人、遗弃婴儿、对妻子施暴等等，都是家庭内部具备特定身份的人实施的犯罪。笔者认为，平等不是等同，平等不能绝对化，对此类的处理，应充分考量人性伦理、主观恶性、社会危害性等各方面因素，适当的对亲属间的犯罪予以区别对待，是不违反平等的价值理念的，相反，是对法律公平正义价值体现，对维护亲情和家庭和谐具有积极作用。
（二）从现实价值维度
“准五服以制罪”能否更好服务刑事司法实践，换句话说，其是否能对法制建设起到积极作用？我认为该制度具有现实价值，其主要理由如下：
第一，维护家庭关系。当前，虐待老人、兄弟相残、夫妻反目等现象日渐增多，家庭危机凸显，因而，营造良好的家庭道德伦理氛围是刻不容缓的事情。“准五服以制罪”具有维护家庭的伦理亲情、修复家庭关系的作用，我们应批判地吸收并合理利用该制度合理的部分，营造良好的家庭道德氛围。
第二，社会养老的需要。在社会保障体系不健全、敬老观念淡化、人口老龄化以及二孩政策效果还未有效凸显的多重压力下，养老问题成为急需解决的问题。“准五服以制罪” 重视对尊长的特别保护，有助于敬老养老风气的形成，这是值得我们学习和借鉴的。
（三） 从刑事司法维度
1、加强对弱势群体司法保护
近亲属之间实施犯罪现象自古有之。亲属间相犯有其特殊性的一面，一定要与普通人作比较，对它的处置或重于普通人，或轻于普通人，但决不能等同于普通人，换句话说，子女伤害父母（特别是年迈父母）者，处罚重于父母伤害子女。例如，虐待罪对定罪处罚做了区别性的规定，其原因有以下几点：第一，主观恶性考量。行为人的主观恶性大，在某种程度上也便具有更大的人身危险性，犯罪时理应到受到更重的处罚。因亲属之间具有紧密的关系，亲属间的人身犯罪也将会给社会的和谐带来基础性的损害，因而，有必要加大对亲属间人身犯罪的处罚力度。第二，社会危害性。由于亲属之间存在着亲密关系，亲属之间实施犯罪行为，容易引发社会的恐慌和不信任危机，造成社会关系的紧张。第三，亲属间犯罪多发生在相对私密的空间，难以防范，危害结果更易发生。正是鉴于这类犯罪的特殊性，才规定更重的处罚标准，以达到犯罪的目的。第四，保护弱者成为普遍共识。由于儿童、妇女、老人在生理、心理、年龄等方面处于弱势，受害者往往不能与侵犯者抗衡以保护自己的合法权益，为此，唯有加大对强者的惩罚力度，才能达到威慑强者、保护弱者的目的，这是我们立法中需要完善的。
2、亲属范围界定
由于亲属间人身犯罪定罪量刑的基本原则是比照常人加重处罚，因此，对亲属范围的准确界定至关重要。“五服”亲属范围过大，对我国刑法机能的发挥产生不利影响。笔者认为，在对近亲属之间实施犯罪行为进行处罚时，近亲属的范围可依照刑事诉讼法的规定，即包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。
3、亲属间人身犯罪加重处罚的特殊情形
原则上，对亲属之间实施犯罪行为应当加重处罚，例外情形是当老人、妇女、儿童和病残者等弱者受到家人的虐待后，基于客观原因无法自救，在迫不得已地采取了杀伤施虐者的极端手段而实施犯罪行为时，因这类行为人的主观恶性比较小，不但不应该对其加重处罚，而且应该根据实际情况减轻或免除处罚。
4、亲属间的财产犯罪
现实生活中，亲属间针对同居财产实施财产犯罪的案件却是大量存在的。两高在关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》对亲属间盗窃行为定罪处罚做了区别规定，但对亲属间其他有关财产犯罪没有规定。笔者认为，亲属之间实施的财产犯罪行为与侵害人身权利性质不同，财产类具有犯罪大多危害性较小，家属不愿追究责任的特定，因此，在对该类犯罪定罪量刑时应该比照普通人减轻或者免除处罚。但根据《中华人民共和国老年人权益保障法》相关规定，应将侵犯老人财产作为例外予以排除。
“准五服以制罪”制度对我国刑事司法活动产生深远影响，该制度兼具政治功能和司法功能，符合当时的社会需要，有其历史合理性和当代价值。当前，在我国法制建设过程中，“准五服以治罪”中法治思想、亲情伦理思想和正义观念，以及在此基础上确定亲属之间区别定罪处罚规则，对今日依然有借鉴吸收的价值和意义。对于传统文化，我们应该客观理性地评价，应取其精华去其糟粕，并将其与时代现状相结合，进而为我所用。本文正是基于这一考虑，对“准五服以制罪”制度进行了探讨分析，希望能对现实的法制建设有所裨益。
（作者：佛坪县人民检察院 柳毅)
