延安宝塔：警惕和远离发生在我们身边的赌博犯罪

　　《检察院线》第二季开播了！这是一档检察官普法栏目，由延安市融媒体中心FM107.7和宝塔区人民检察院联合制作，这季为期一年的24期节目希望给听众朋友们带来更多有用的法律知识。今天的嘉宾是延安市宝塔区人民检察院第一检察部的检察官助理李茜，FM107.7主持人杨萌萌担任主持。 

　　本期访谈主题 

　　开设赌场罪、赌博罪的司法认定及典型案例 

　　分享内容：开设赌场罪的概念、处罚、危害、与赌博罪的区别，开设赌场罪、赌博罪的相关法律规定及其典型案例。 

　　【杨】听众朋友们大家好！延安市融媒体中心FM107.7和宝塔区人民检察院联合制作的《检察院线》第二季开播了！这是一档检察官普法栏目，希望通过这季为期一年24期节目能给听众朋友们带来更多实用的法律知识。 

　　上一期做客《检察院线》的嘉宾是宝塔区人民检察院党总支的封倩，她给我们分享了宝塔区检察院在党建方面所做的相关工作，让我们对于宝塔区人民检察院在如何发挥党员干部“领头雁”作用以及党支部战斗堡垒作用，全面推进检察工作有了更为深入的了解。今天的《检察院线》我们邀请到的是宝塔区人民检察院第一检察部的检察官助理李茜，请她跟大家打个招呼吧！ 

　　【李】主持人好！听众朋友们，大家好！我是宝塔区人民检察院第一检察部的检察官助理李茜，今天非常有幸能参加第二季《检察院线》的录制，同时我也很高兴能和大家进行交流学习，也非常希望能通过讲解我们近几年办理的典型案件来给大家以案释法、答疑解惑。 

　　【杨】好的，您是咱们区检察院的一位检察官助理，可以先给大家介绍一下检察官助理的职责吗？ 

　　【李】好的，检察官助理是在检察官的指导下负责审查案件材料、草拟法律文书等检察辅助事务。具体主要包括：①审阅案卷，讯问犯罪嫌疑人、被告人，询问证人和其他诉讼参与人；②接待律师及案件相关人员；③收集、调取、核实证据；④草拟案件审查报告，草拟法律文书；⑤协助检察官出席法庭；⑥协助检察官主持刑事和解；⑦接收群众信访，协助检察官做好息诉调解等工作；⑧开展业务统计、分析和调研等工作；⑨指导书记员依法开展工作；⑩员额检察官交办的其他事项。 

　　【杨】这样一听，检察官助理的职责还很繁杂。 

　　【李】是的，的确很具体和琐碎，但是我觉得我们的工作又很有意义。往小了说是为员额检察官审查案件做好辅助性、基础性工作，往大了说我们在具体的工作中会和犯罪嫌疑人、被害人、当事人家属等各个群体打交道，做好具体的感化教育和释法说理工作，也是在为进一步降低犯罪嫌疑人、被告人的犯罪率，加大对被害人的安抚和帮助力度，进一步增强社会大众的法制意识，维护社会稳定作出自己应有的贡献。 

　　【杨】是的，我们司法战线上的每一员都在为维护社会公平正义一直默默奉献着自己的光和热。让我们对他们表示崇高的敬意和衷心的感谢！那么今天李检察官要和我们分享的是什么呢？ 

　　【李】我今天要和大家分享的是开设赌场罪和赌博罪的相关司法问题。 

　　问《刑法》 

　　开设赌场罪为何物 

　　【杨】感觉我们日常生活中可能对赌博以及赌博罪听得多一点，开设赌场罪就比较少了。 

　　【李】可能在大家的印象中，所谓的赌场就是影视剧中装修豪华、高档的赌博场所，感觉“开设赌场”似乎离我们很远。其实，现实生活中的游戏厅、各种游戏软件甚至微信群都有可能成为不法分子开设赌场的场所。近年来，我院办理了多起开设赌场案，一些看起来不起眼的场所，往往成为了犯罪分子开设赌场的“隐形外衣”。 

　　【杨】那么您能不能向各位听众介绍一下咱们国家法律中对开设赌场罪是如何规定的呢？ 

　　【李】好的，开设赌场罪是2006年全国人大常委会通过《刑法修正案（六）》对原赌博罪进行修改而增设的罪名。也就是将原有赌博罪中开设赌场的行为分离出来，独立成为一款罪名，并且增设了“情节严重”的量刑幅度。我国《刑法》第303条第2款规定，“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”结合相关学者的观点，一般认为开设赌场罪是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。 

　　【杨】听上去好像有点抽象，您可以给我们实际举一个案例说明一下吗？ 

　　【李】好的，比如我院2019年办理的这样一起案件。2018年6月，被告人甲和被告人乙二人商量合伙开设赌场，并商量好各自出资50万元，各占50%的股份，被告人甲负责联系赌博人来赌场赌博，被告人乙负责记账和兑付现金。2018年7月，被告人甲以每年36000元的租赁费租赁了延安一小区居民楼内的一套房屋，在房内设置了三台麻将桌，以打“划水麻将”、赌注为每局2000元的方式赌博，每局抽取200元，另雇佣专人提供茶水、餐食及保洁服务，经公安机关调查，被告人甲和乙共抽头渔利3万余元。小区内的人大都知道该麻将馆的存在，也经常有好多人去这里赌博。所以被告人甲和乙开设赌博场所、设置赌博方式、提供赌博工具的行为明显构成开设赌场罪，且租赁他人房屋专门用于开设赌场的主观恶性明显，因此二人的行为应以开设赌场罪定罪处罚。 

　　问《刑法》 

　　赌博罪为何物 

　　【杨】如果对甲和乙作出刑事处罚了，那么其他参与赌博的人是否处罚？他们的行为是否构成赌博罪呢？ 

　　【李】这就要根据赌博罪的构成要件进行判断了，根据我国《刑法》第303条第1款之规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。这包括两方面要素： 

　　一是主观上以营利为目的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》）第一条之规定，“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。” 

　　二是客观上存在聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，就是指行为人组织、招引多人进行赌博，其本人不一定直接参加赌博，而是从中抽头渔利。这种人也就是人们常说的“赌头”。所谓以赌博为业，就是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源的人，这种人也叫“赌棍”。 

　　所以在刚才那个案例中，按照司法实践中的一般操作是对参赌人员作出相应的行政处罚，具体处罚情况根据赌资数额以及参赌次数等情节确定。但是也不排除存在对于参赌人员中如有以营利为目的，以赌博为业的按赌博罪论处的情况。 

　　【杨】您可否给我们举一个关于赌博罪的详细案例呢？ 

　　【李】好的，例如2017年12月至2018年1月，甲组织乙、丙、丁等人先后在丙、丁家中赌博。被告人甲累计获利2万余元，其间另一被告人戊携带现金8万元到现场放贷，在明知乙、丙等人赌博的情况下，采取利息在本金中先扣除的方式向多人提供赌资，累计获利5000余元。本案中，被告人甲以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上，构成赌博罪。被告人戊明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金，构成赌博罪的共犯。 

　　问君能有几多愁 

　　恰能区分赌博和开设赌场？ 

　　【杨】那甲为什么不构成开设赌场罪呢？您能跟我们谈谈赌博罪和开设赌场罪有什么区别吗？ 

　　【李】这两个罪的区分主要还是涉及到聚众赌博形式的赌博罪和开设赌场罪的区分。而在司法实践中一般从以下几方面进行区别。 

　　一是规模大小不同。聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模较大。 

　　二是场所的固定性不同。聚众赌博的场所不具有固定性，赌博场所既可能设在临时性的宾馆房间、租赁房内，也可能在自己家中，甚至可能在野外较为偏僻的地方进行，赌博场所的随意性较大。而开设赌场的场所一般较为固定。 

　　三是时间的持续性不同。聚众赌博的赌博活动具有临时性、短暂性的特点，即在一次赌博结束后，下一次赌博必须重新组织。而开设赌场的赌博活动较持续稳定，只要在其开设期间赌博人员到赌场后均能进行赌博活动。 

　　【杨】噢，有这么多区别，那还有别的区别吗？ 

　　【李】有的，还有四是活动的隐秘性不同。聚众赌博的赌博活动通常是赌博组织者、召集者即赌头利用自己的人际关系在小范围内组织他人参与赌博，参赌人员往往比较固定。而开设赌场的赌博场所、地点、开放时间均在一个较大范围内为公众所知晓、且参赌人员不特定。 

　　五是场所提供者不同。开设赌场罪中赌博场所的提供者即是赌场开设者本人，而聚众赌博中赌博的地点则既可能由赌头提供，也有可能由其他参赌者提供。 

　　六是赌博方式的确定及赌具的提供者不同。开设赌场的赌博方式由赌场开设者设定，赌具一般也由赌场开设者提供。而聚众赌博中的赌博方式既可能由赌头设定，也可能一致协商确定；赌具既可能由赌头提供，也可能由其余参赌者提供。 

　　所以，综合上述区别，结合刚才的案例，犯罪嫌疑人甲等人赌博的地点不固定，先后在丙、丁等人家中进行。规模较小，赌博活动具有临时性、短暂性特点，且赌博活动较为隐秘，从这些特点看，甲应属于聚众赌博，构成赌博罪，而非开设赌场罪。 

　　海底月是天上月 

　　赌博不一定是赌博罪 

　　【杨】那么上述案例中的参赌人员乙、丙、丁应当如何处罚？定赌博罪吗？ 

　　【李】不会的，上述三人的赌博行为属于一般的赌博违法行为，实践中公安机关会根据该三人参赌次数以及赌资数额的多少进行相应的行政处罚，包括罚款或行政拘留，从而起到教育和警示的作用。 

　　【杨】那么赌博罪和一般的赌博违法行为又该怎么区分？ 

　　【李】二者的主要区别在于，主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、以赌博为业的行为。换句话说就是对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济来源的；或者对行为人虽然提供赌场、赌具，本人未从中渔利的，都不能认定赌博罪，但其中情节严重的，可按《治安管理处罚法》有关规定处理。 

　　【杨】那亲戚朋友间偶尔打打麻将，带有少量输赢是否构成赌博罪呢？ 

　　【李】也不会，根据《赌博解释》第九条的规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”所以，像您刚才说的这种情况是不构成赌博罪的。 

　　横看成岭侧成峰 

　　开设赌场各不同 

　　之一——虚拟世界的“陷阱” 

　　【杨】随着互联网的不断发展，现在的网络犯罪逐年呈高发态势，那是否有网上开设赌场的情形呢？您可以给我们举个网络开设赌场的案例具体说明一下？ 

　　【李】好的，关于网络开设赌场我给大家举两个案例，第一个案例是我院2018年办理的被告人甲等十余人开设网络赌场案。 

　　2016年10月，被告人甲和乙提议用手机在网络上组建微信群，采用以微信抢红包猜尾数的方式开设赌场，组织赌博活动，丙、丁、戊、己、庚、辛等人先后加入。其间，被告人甲是微信红包群的庄家和组织者，制定赌博规则，被告人乙担任管理人员及总财务，被告人丙是微信群的客服，负责解答参赌人员提出的问题，被告人丁、戊、己、庚、辛等人负责赌博输赢的赔付、给玩家返水、拉人头等。具体操作是由专人负责联络玩家并拉入微信赌博群，所有玩家在每局开奖之前将赌资通过支付宝或微信转账给丁、戊、己、庚、辛等具体操作人员并提前进行押注，每局可以押一注或者多注，乙负责组织开奖，丁、戊等人每次发一个5元红包，设定可以由5人来抢红包，根据红包尾数计算玩家输赢和赔率，如果没有中奖，押注归庄家；如果中奖，根据赔率丁、戊等人给玩家返钱。被告人乙等人也会给输的比较多的玩家返一定的福利，引诱玩家继续赌博。经公安机关查证，该“猜红包尾数”微信群共涉及全国参赌人员2000余人，涉案赌资达2亿多元人民币。 

　　【杨】涉案赌资这么大？没想到抢红包竟然也会被犯罪分子利用作为赌博的手段。 

　　【李】是啊，随着互联网时代的到来，用微信、支付宝等平台发红包、抢红包本是人们相互之间活跃气氛、增进感情的一种方式，却让一些居心不良的人嗅到了商机，被利用作为开设赌场的平台，妄图借助没有现实场所、没有现金往来等理由逃避法律制裁。但网络不是法外之地，任何试图挑战法律权威的行为必将付出代价。2018年12月25日，最高人民法院发布5件依法严惩网络犯罪指导性案例。其中106号指导案例明确了以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，并利用微信群进行控制管理，根据设定的赌博规则，以抢红包方式，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。本案中被告人甲等8人以营利为目的，利用微信群抢红包的形式开设赌场，隐蔽性强，内部组织架构完备、人员分工明确，涉案金额巨大，具有较强的社会危害性，人民法院经过审理，依照相关法律规定，对几名被告人均以开设赌场罪判处实刑。 

　　【杨】那么微信赌博有什么特点？它和传统赌博有什么不同吗？ 

　　【李】微信网络赌博有三大特点：一是不法分子建立了专门的微信群，这就等于有了赌博场所；二是有明确的赌博规则，这就等于制定了赌博方式；三是不法分子从其中有抽头、获利，不是纯娱乐行为，是以营利为目的的。 

　　它与传统的赌博主要的不同还是在赌博场所上有所区别，传统的赌博一般有实体场所，通过赌具进行赌博。但是微信赌博则是在网络中进行，是虚拟场所，也一般没有具体的赌具。但是换汤不换药，其性质、危害与传统赌博是一样的。 

　　【杨】您刚才说有两个网络开设赌场的案例，那么另一个是什么样的呢？ 

　　【李】另一起是我院最近办理的一起开设赌场案，犯罪嫌疑人甲通过闲聊APP组建聊天群，组织招揽参赌人员进群，后又利用陕麻圈APP以二人或四人“划水麻将”的形式进行赌博，每局结束后，参赌人员将所输金额以红包形式发送至闲聊APP中，赢家将赌资领取后，再将20或30元不等的“房费”发至闲聊的聊天群，由犯罪嫌疑人甲收取，从中非法牟利。据公安机关侦查，参赌人员累计达数百余人，涉案赌资流水达千万余元，犯罪嫌疑人甲累计抽头渔利达三十余万元。 

　　【杨】随着智能手机的逐渐普及，好多人的手机上都有这种赌博类APP，那么为什么就构罪了呢？如果构罪是不是属于您前面讲到的聚众赌博形式的赌博罪呢？ 

　　【李】如果只是单纯在APP内参与赌博，APP内每局结束只显示各自积分，并无需进行现金结算，这是属于娱乐性质的，在赌博APP内开设房间的人也不构成开设赌场罪。但是在我刚才讲到的案例中，犯罪嫌疑人甲将赌博APP作为其开设赌场的工具和平台，并另外在闲聊群内组建参赌人员群，并在群内进行赌资结算和抽头渔利，且涉案数额巨大，这就不是单纯的娱乐性质的赌博了，已经构成犯罪了。 

　　而且并非聚众赌博形式的赌博罪，而是开设赌场罪。因为根据我前面讲到的开设赌场罪的概念，开设赌场罪是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。案例中犯罪嫌疑人甲招揽赌博人员组建聊天群属于为赌博提供场所，且他作为闲聊群群主对该赌博群有实质的管理、控制权，他设定赌博规则，规定每分所代表的赌注，并规定由赢家支付明显高于其开设房间房卡所需的房费进行抽头渔利，参赌人员不固定，且规模较大、持续时间长，所以从规模、场所、时间、公开性等方面综合来看,本案不符合聚众赌博的赌博罪特征,犯罪嫌疑人甲的行为更符合开设赌场犯罪的构成要件。 

　　之二——骗人的赌博机 

　　【杨】那除了网络开设赌场之外，有没有别的开设赌场形式？ 

　　【李】有的，除了网络开设赌场之外，还有一种开设赌场就是利用赌博机开设赌场。根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》（以下简称《赌博机解释》）相关规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。 

　　【杨】您可否给我们举一个这样的案例？ 

　　【李】好的，例如2018年6月被告人孙某投资开设了一家游戏厅，该游戏厅内设置了“打渔机”等游戏机共计20台。经鉴定，查获的游戏机均具有押分、退分等赌博功能，均认定为赌博机。依据刚才所说的《赌博机解释》的第2条之规定，设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照开设赌场罪定罪处罚:(一)设置赌博机10台以上的;(二)设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的;(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;(四)违法所得累计达到5000元以上的;(五)赌资数额累计达到5万元以上的;(六)参赌人数累计达到20人以上的;(七)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的;(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的。本案中被告人孙某设置赌博机已超过10台，已构成开设赌场罪。 

　　需要注意的是，如果有下列情形的，属于“情节严重”：一是数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；二是因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；三是因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的。要在有期徒刑3年以上10年以下量刑。 

　　【杨】看来这个处罚还是很重的，所以我们在此要劝诫大家在游戏厅里玩游戏的时候也要注意不要玩带有赌博功能的赌博机，一旦发现哪里设置有赌博机要及时向公安机关举报。 

　　【李】是的，举报违法犯罪是每个公民应尽的义务。 

　　之三——“隐秘的角落” 

　　【杨】那除了这两种形式之外，还有没有别的开设赌场呢？ 

　　【李】除了网络开设赌场和利用赌博机开设赌场之外，主要就是普通的开设赌场案件。即有固定场所、开设者提供赌具、设定赌博规则的开设赌场。 

　　【杨】就像您在节目开始时举的那个在小区内专门租赁房屋开设赌场的案例？ 

　　【李】是的，除此之外，我们还办理过一些以茶楼作为伪装的开设赌场案，即从外面看是茶楼，但是里面却放置有多张麻将桌，且开设者提供赌具、设定赌博规则，安排专人负责望风、保洁、提供餐食等。这些行为也是构成开设赌场罪，其中明知是赌场而参与帮助行为的人还构成开设赌场罪的共犯。 

　　赌博猛于虎 

　　劝君莫涉赌 

　　【杨】咱们国家对“黄赌毒”的打击一直呈高压态势，您认为我们国家为什么要对赌博违法犯罪行为严厉打击呢？ 

　　【李】我认为，原因在于赌博具有严重的社会危害性，它和涉毒涉黄案件一样都属于严重破坏社会管理秩序、败坏社会风气的行为。它的危害主要有以下几方面：一是会让人玩物丧志，影响正常的工作和生活。“一入赌博深似海”，一旦开始赌博就会像吸毒一样让人难以自拔，越赌越输，越输越赌，这就成为了一个死循坏，这样的心态让参赌人员不再关心工作，也不再积极生活，而是整日陷在赌博的泥泞中难以自拔。二是会影响家庭和谐和社会稳定。高额度的赌博往往会导致部分家庭妻离子散，赌博人员更是会成为社会的不稳定因素。三是可能诱发其他犯罪。赌博不仅让人人财两空，更容易引发打架斗殴、盗窃、抢劫、非法拘禁等其他违法犯罪行为。因此可以说，赌博真的是有百害而无一利。 

　　【杨】君子爱财、取之有道，节目最后我们要劝诫各位听众朋友们如果有痴迷于赌博的，千万不要抱侥幸心理，希望能尽快远离赌博。 

　　【李】是的，古语有云“天下之倾家者，莫速于博；天下之败德者，亦莫甚于博”，不要认为“小赌小闹”不是什么大事，只要构成犯罪，就要接受法律的制裁。在充满各种诱惑的当今社会，希望大家都能遵纪守法、严守底线、洁身自好、远离赌博，对家人负责，对自己负责。 

　　（供稿：延安市宝塔区人民检察院）