单位行贿罪与行贿罪比较浅析 ——以徐某行贿案为例

单位行贿罪与行贿罪比较浅析

            ——以徐某行贿案为例

基本案情

2017年，犯罪嫌疑人徐某与西安华曦园林工程有限公司（以下简称华曦公司）签订项目承包协议，使用华曦华曦园林工程有限公司资质并以华曦公司名义承包项目。徐某为项目负责人，负责具体施工、费用包干、责任包干。并约定工程款支付到公司账户之后，公司在与建设方签订施工合同工程额下浮5%后支付于项目负责人。

2018年2月份左右，徐某以该华曦公司名义参与周至黑河平原段综合治理二期工程第五标段的招投标活动并中标。后在该工程施工过程中，徐某为感谢刘某使其挂靠公司中标第五标段项目工程及后续施工中给予便利，于2017年11月在刘某办公室给予刘某现金20万元。

分歧焦点

第一种意见认为，犯罪嫌疑人徐某系代表西安华曦园林绿化工程有限公司承接项目，其为获取项目建设权，给予刘某20万元人民币好处费的行为系单位行为，被告人徐某作为该单位的直接责任人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，应以单位行贿罪对其定罪处罚。

第二种意见认为，被告人徐某与周至黑河平原段综合治理二期工程项目部签订承包协议，其行贿非出于单位意志、亦未用单位钱款，且仅向公司上交固定比例管理费，因此为涉案项目给予国家工作人员财物的行为系个人行为，其行为触犯了《 中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应以行贿罪对其定罪处罚。

分析意见

笔者同意第二种观点，徐某的行为系个人行贿，应以行贿罪对其定罪处罚。

（一）行贿犯罪中的单位犯罪与自然人犯罪

犯罪行为主体包括单位及自然人，单位犯罪一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。《刑法》第 30 条中明确规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

从法律规定及上述定义出发，笔者认为单位犯罪应包含如下要素：一是法律明确规定单位为犯罪主体；二是犯罪行为系单位意志之落实；三是犯罪行为应体现单位利益。

关于行贿犯罪，《刑法》393条明确规定了单位行贿罪：单位为谋取不正当利益而行贿的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为；《刑法》389条明确规定了行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。两者区分认定的关键在于其行贿意志及利益归属是否最终属于单位。

（二）单位行贿要求行贿行为体现单位意志

1.单位意志是单位行贿罪的核心要件

行贿行为如果是出自于个人的意志，即使这个人具有代表某一单位的身份，其行贿行为仍然是个人行为，属于自然人行贿。反之，如果一个行贿行为出自于单位的意志，尽管具体行为的实施者不具有代表单位的身份，则仍然可以构成单位行贿。出于单位意志的行贿犯罪主要表现为：（1） 单位领导决策后，由业务部门的直接负责人负责或业务员具体执行贿赂行为；（2）单位内部文件明确规定或约定回扣比例；（3）单位有权人员在授权范围内，未经集体决定，单独进行的、满足单位不正当利益要求的贿赂决定，或者单位有权人员超越授权范围，虽未经过集体决定，单独进行为满足单位不正当利益要求的贿赂决定，事后得到单位的追认；（4）单位通过第三方给予回扣，主要指单位为方便行贿而将某一方面业务外包给另外一家单位或者个人，由其有目的的实施某一具体的行贿行为；（5）贿赂资金由单位支出，并作为单位的一项隐性开支做账。而出于个人意志的行贿行为往往是行为人出于谋取个人的不正当利益而予以贿赂的行为。个人的贿赂行为只有在其个人的意志上升为单位意志时，才能被认为是单位行贿行为，如某工程公司的老总为了得到环保批文早日开工建设，在没有同其他股东打招呼的情况下，私自用自有资金向环保部门的主管人员行贿，其目的虽然是为了单位的利益，但是由于该行为不具有单位的意志，贿赂款也非单位支出，其行为最后如果没有得到单位的追认，笔者认为不宜认定为单位行为。

2．本案中行贿行为并非出于单位意志

本案中，徐某为承接工程项目而行贿，根据相关证据材料，在其行贿过程中，并无单位意志的事先决策，亦无事后追认。从证据角度分析，犯罪嫌疑人徐某供述称，其没有独立的法人资质，与公司公司签订承包协议，对外均以西安华曦园林绿化工程有限公司的名义开展业务，双方建立一种经营性承包关系，双方签订项目承包协议，双方也是承包关系；而关于徐某承接的周至黑河平原段综合治理二期工程第五标段项目，华曦公司没有权限管理。综合案中证据认定，徐某在接涉案项目过程中的行贿行为所体现的意志，并非由单位的决策机构按照单位的决策程序形成的意志，支配其行为的系个人决定形成的意志，因此其行为并非单位行为，其行为系个人行贿。

（三）承包关系下的利益归属

1．单位行贿行为所谋取的不正当利益应当归属于单位。根据2008年11月20日两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，在行贿犯罪中，“谋取不当利益”是指行贿人谋取违法法律、法规、规章或者政策规定的利益或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“ 谋取不正当利益”。

单位犯罪的一般表现是为本单位全体或者大多数成员谋取非法利益，通过该种行为获得的非法利益归单位所有。笔者认为，在承包挂靠关系下，如果签订承包挂靠协议，需载明双方主体之间的权利义务关系、利益分配关系，如协议中写明仅仅使用单位名义、仅交纳约定特定比例的管理费，但单位并不参与决定具体实施工程、并无利益分配机制上的决定权，则承包方的行贿行为所谋取的不正当利益不宜认定为单位利益。

2．本案中被告人徐某行为并未体现单位利益。

本案中徐某向刘某行贿，其行为目的系为谋取在承接涉案建设项目上的竞争优势。根据本案证据材料，徐某通过与华曦公司签订承包项目协议，与华曦公司建立一种挂靠关系。根据被告人徐某的供述，其实际经营运作使用自己的工程队及设备，与华曦公司无关。项目承包协议中亦写明，徐某系项目实际负责人，自己负责具体施工、费用包干、责任包干。由此可认定，徐某其工程实施活动、利润分配均由自己决定，属于自主经营的模式。

虽然徐某承接第五标段的项目并以华曦公司的名义参与投标并签订合同的，但根据承包协议，除上交相应的5%费用外，其此次行贿行为所谋取的不正当利益并不归属于华曦公司。并且本案中徐某用以行贿的20万元来源于自己，并未适用公司资金。因此，从各方面来看徐某的行为系个人行贿。

综上所述，徐某的行贿行为既没有代表单位的意志，亦未体现单位的利益，因此其行为系个人行贿，应依据《 中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，笔者认为以行贿罪定罪处罚较为合适。