由一起案例浅析职务侵占罪认定的有关问题

金台区人民检察院 郑建齐

【摘要】《刑法》中职务侵占罪的“其他单位”和“本单位的财物”包括那些？本文通过分析认为非国有的社会团体、起字号的个人合伙、个体工商户、农村承包经营户都应当属于“其他单位”的范畴；本单位保管、使用或运输途中的其他单位和个人的财产，应视为公司、企业的财产，属于该罪所称的“本单位的财物”。同时，本文对职务侵占罪与盗窃罪罪刑相适应问题作一分析，认为按照现有刑法，对一般工人利用工作便利盗窃财物的，以职务侵占罪定罪更为适宜。

【关键词】案例　职务侵占罪　浅析

【正文】

犯罪嫌疑人刘某系西安某货运公司宝鸡分公司的库管员，2006年5月的一天晚上，刘某利用自己是仓库保管员之便，持仓库的钥匙打开仓库，盗窃本公司承运的货物若干，价值十余万元。该货运分公司在本市办理了个体营业执照，名称为某某货运信息服务部。对本案中刘某行为应如何定性，存在着不同意见：第一种意见认为刘某的行为构成盗窃罪。理由是根据刑法第91条第二款规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理的、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。本案中刘某所在的信息服务部，不属于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体，其所承运的他人财物的性质没有法律解释，因此，刘某所盗财物应属承运的他人财物而非本单位财物。且根据刑法第271条第1款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的构成职务侵占罪。刘某所在的信息服务部是个体经营不属于公司、企业或者其他单位，不符合职务侵占罪的主体要件，因此，刘某采取秘密的手段盗窃他人财产，应当构成盗窃罪。

笔者认为刘某的行为构成职务侵占罪。理由是刘某所盗财物虽然是承运他人的财物，但是，如果该财物发生丢失等现象该单位要向托运方赔偿损失，最终受损失的是本单位而非托运方，尽管刑法第91条第二款只对国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理的、使用或者运输中的私人财产以公共财产论，但其道理应该是相同的，因此，本案中刘某盗窃的财物应当视为盗窃本单位财物；至于个体经营问题，应当看到该货运信息服务部是西安某货运公司的分支机构，尽管在本市办理了个体营业执照，但其性质不应属于个体经营户，可以看出办理个体执照是为了在缴税方面取得优惠，不能仅仅从营业执照去判断是否属于公司、企业或者其他单位，而应从其经营特点、人员管理等方面去分析，且刑法第271条第1款规定的“其他单位”范围十分宽泛，没有确切的司法解释，从盗窃罪和职务侵占罪的本质特点来看，职务侵占罪是犯罪前已经实际持有（管理）该财物而予以改变所有权，而盗窃罪在犯罪前并不实际持有（管理）该财物，本案中刘某即属于“监守自盗”行为，因此，刘某的行为应当认定为职务侵占罪而非盗窃罪。

由此引发笔者对职务侵占罪有关问题的一些思考：

一、公司、企业或者其他单位

按照我国《公司法》的规定，公司是按照公司法规定通过一定的程序组建而成的有限责任公司和股份有限公司。企业，是指公司以外的从事生产、经营的经济组织。《刑法》第271条第1款，第272条第1款规定了职务侵占罪和挪用资金罪，其主体为“公司、企业或其他单位”，根据其各自第2款的规定，该款规定的“公司、企业或其他单位”指的是非国有的公司、企业、其他单位。这里所说的公司、企业一般没有异议，但非国有的“其他单位”有哪些则有不同看法。这一点对职务侵占罪和挪用资金罪的准确定罪具有重要意义。一般认为非国有的社会团体应该属于“其他单位”范畴。除此之外，起字号的个人合伙、个体工商户，农村承包经营户等。他们是否属于该两罪中规定的“其他单位”呢？其委任或聘用的工作人员利用其职权或工作便利侵占、挪用该组织的财物，是否可定性为职务侵占罪、挪用资金罪呢？有学者认为：在实体法上，它们有独立的主体资格，具有有别于自然人的权力能力和行为能力。但是，在诉讼法上，根据最高人民法院《贯彻执行民法通则若干问题的意见》、《贯彻执行行政诉讼法若干问题的解释》、《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中的相关规定，农村承包经营户因不享有字号权，只能以该进行承包经营的自然人的名义参加诉讼；起字号的个体工商户，在诉讼中，则应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，并在法律文书中注明其登记注册的字号。对个人合伙，在诉讼中，未起字号的个人合伙，其全体合伙人为共同诉讼人；起字号的个人合伙，则以依法核准登记的字号为诉讼当事人。因此，在诉讼法上，个体工商户、农村承包经营户、不具有依法核准登记字号的个人合伙并不具有独立于自然人的诉讼主体资格，不能以自己的名义（个体工商户、农村承包经营户、个人合伙的名义），而只能以作为个体工商户的业主、农村承包经营户的承包人或合伙人的自然人的名义起诉、应诉，并承担其诉讼法律后果。具有经依法核准登记的字号的个人合伙，能以自己的名义起诉、应诉，具有独立的诉讼主体资格，但其法律地位与合伙企业相同，应将其归类于合伙企业。作为《刑法》第271、272条规定的职务侵占罪、挪用资金罪的受害人的单位，在公诉机关依法追究犯罪行为人的刑事责任的同时，应当具有向被告人提起刑事附带民事诉讼的诉权，该单位应享有合格的诉讼主体资格，能以自己的名义起诉、应诉并承受其法律后果。如是，则上述个体工商户、农村承包经营户、不具有依法核准登记字号的个人合伙就不属于该两条规定的“其他单位”之内。个体工商户、农村承包经营户、不具有依法核准登记字号的个人合伙所委任或聘用的工作人员（雇工）利用雇主的委托、信任等关系而侵吞、挪用雇主的财物的行为，则应由其他法律规定如刑法中关于“代保管侵占”的规定予以调整、规范、处理 。

笔者认为，未起字号的个人合伙，不属于“其他单位”是有道理的，但是，对个体工商户、农村承包经营户是否属于“其他单位”是值得商榷的。1999年我国颁布了《个人独资企业法》，该法的制定和颁布，意味着原有法律体系要做适度调整。《城乡个体工商户管理暂行条例》中将雇工人数的多少(8人以下为个体户，8人及8人以上为私营企业)作为区分个体工商户和私营企业的标准，已不再有意义，因为《合伙企业法》和《个人独资企业法》均不再以雇工人数多少作为标准去区分个体工商户与企业，《城乡个体工商户管理暂行条例》也应废除，随着我国社会主义市场经济的发展，法制的健全，个体工商户这一特殊历史时期的产物，将逐步被更合理的形式替代，现行个体工商户中的个人独资和个人合伙形式应由独资企业法和合伙企业法分别调整。至于农村承包经营户，按照我国法律规定，农村承包经营户是农村集体经济组织的成员，按照承包合同规定从事商品经营的，它应是集体经济的一种经营形式，是所有权与经营权相分离的一种表现，农村承包经营户所雇用的人员侵占或挪用经营户的财产，也应当视为对集体财产的侵害，当然可以成为职务侵占罪和挪用资金罪的受害主体，至于如何提起刑事附带民事诉讼，笔者认为可采取村委会委托的形式参与诉讼。综上所述，从社会发展的角度，我国建设社会主义市场经济应当对参与市场经济的主体平等地予以保护，既然在实体法上，它们有独立的主体资格，具有有别于自然人的权力能力和行为能力，那么在诉讼法中就应当赋予其独立的诉讼主体资格，因此，无论是非国有的社会团体还是起字号的个人合伙、个体工商户、农村承包经营户都应当属于职务侵占罪的受害主体，它们也就应当属于“其他单位”的范畴。

二、本单位财物

职务侵占罪的对象是公司、企业或其他单位的财物，有人认为本单位财物是指本单位具有所有权的财物，笔者认为，公司、企业财产的范围是应当包括公司、企业经营、管理、使用的所有财产，并不是专指公司、企业自己的财产。如公司、企业保管、使用或运输途中的其他单位和个人的财产，也应视为公司、企业的财产，因为这些财产的损失，最终也是由公司、企业承担责任的，刑法第91条第二款规定的“以公共财产论”其立法本意也是这个道理。此外，按照民法的理论，财产所有权的转移时间可以由当事人约定，如果双方当事人约定的财产所有权已经转移但还未实际交付，此时，该财产被侵占、挪用该如何处理呢？财产的的实际占有人将无权对嫌疑人进行民事诉讼，而如果所有权人依据双方的合同进行追偿，实际占有人的损失将无法得到救济，因此，坚持以所有权为标准，将使财产的归属和责任造成混乱。

三、罪刑相适应问题

按照刑法的规定，职务侵占罪与盗窃罪处刑相对较轻，这是不符合罪刑相适应原则的，职务侵占罪中的盗窃即“监守自盗”。“监守自盗”一词出自《唐律》，按照《唐律·贼盗律》，“监临主守自盗，加凡盗二等”，《唐律》之所以这样规定，是因为《唐律》没有侵占罪与贪污罪的罪名，因而对于官吏侵占监守财物（即公物）的，按照盗窃罪从重处罚 。我国现有刑法规定国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人以及非国有的公司、企业、单位中的一般人员利用工作便利，侵占本单位财物的均是以盗窃罪定罪，从而将一般从事劳务的工人等排除在职务侵占罪主体之外。这样，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重，比贪污罪处罚也重。但是，无论是职务侵占罪还是贪污罪其侵害的客体均是双重客体，其社会危害性远远大于盗窃罪，从维护社会主义市场经济健康发展的角度出发以及从打击腐败和廉政建设角度出发，应当理顺盗窃罪、职务侵占罪及贪污罪刑罚力度的差距，重其所重，加大对贪污罪、职务侵占罪等犯罪的刑罚力度，适当减轻盗窃罪的刑罚力度，从而对腐败的滋生有所遏制和震慑。由此，从现有刑法现状来看，不论是国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员，还是非国有的公司、企业、单位中的一般工人利用工作便利盗窃财物的，以职务侵占罪定罪更为适宜。

参考文献：

（1）王作富；《中国刑法研究》 中国人民大学出版社 1988年版

（2）张兴良、李汝川 ：《刑法总论》当代世界出版社 1999年10月第1版

（3）储槐植：《美国刑法》 1996年版

（4）陈兴良：侵占罪与贪污罪之比较 摘自互联网

（5）陈荣文：论我国《刑法》应对“单位”一词作出界定 摘自互联网