浅议受贿罪若干问题的处理

金台区人民检察院 李明

我国刑法第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”对于受贿罪，尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范性文件，并且这些文件大大增强了该条的可操作性，从事实上消除了刑事司法实务中不少分歧，但实务中矛盾仍在，下面笔者就一些问题略表看法以资探讨。

一、对于“利用职务上的便利”的认定

笔者认为：“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

在间接受贿罪中，必须要“利用本人职权或地位形成的便利条件”，对其他国家工作人员的职务产生的制约作用，利用这种制约作用 ( 横向制约 ) 而通过第三人为请托人谋取利益。司法实践中，对于纯粹利用血缘关系、亲友关系、同事关系为请托人谋利而从中收受财物的，不能以 ( 间接 ) 受贿论。

应当注意的是 :1 、利用职务之便，可分为积极利用和消极利用两种形式。如公安机关工作人员明知他人有组织卖淫行为应进行查处，但因收受贿赂而不履行职责，属消极利用职务之便，为他人谋取非法利益。

2 、“利用职务上的便利”包括利用将来的职务便利。所谓利用将来的职务便利，是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。行为人用以权钱交易的“权”，不是现实的职权，与一般情况下的受贿在形式上有所不同，但是，在这种情况下，行贿者已经将贿赂送出，受贿人也已经将贿赂收受，而且承诺为请托人牟利，请托人与受贿人之间已经存在“权钱交易”的不法行为。因此，利用将来的职务便利与利用现在的职务便利并没有本质区别。

3 、离退休国家工作人员可否构成受贿罪。这个问题在理论界和实务界分歧都很大。争论的焦点是离退休人员是否属于“国家工作人员”的范畴，这些人所利用的是否职务上的便利。笔者的观点是：首先，离退休的国家工作人员既然已经离休、退休，就不应该将其再认定为国家工作人员。其次，离退休人员手中已无职权，也就谈不上利用职务上的便利的问题。因此，离退休国家工作人员从身份上无法构成受贿罪。如果是国家工作人员在职期间为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其离退休后收受财物的，属事后受贿，应以受贿罪定罪处罚。

二、 “为他人谋取利益”的认定

（一）、如何理解“为他人谋取利益”刑法学界存在着“客观要件说”与“主观要件说”的对立。前者认为，为他人谋取利益是指受贿人因受贿而为行贿人谋取某种非法或合法的利益的行为，该行为是行贿人与受贿人之间的交易条件和结果。后者认为，为他人谋取利益只是受贿人与行贿人间基于权钱交易而形成的默契，只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。笔者认为，为他人谋取利益刑法是从客观行为加以规定的，应当理解为受贿罪的客观要件。

( 二 ) 、在司法实践中如何认定为他人谋取利益。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段。笔者认为只要具备其中任一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

从“利益” 的实现来看，包括意图或承诺为他人谋取利益，正在为他人谋取利益，尚未谋取利益，以及己为他人谋取利益。谋取的利益可以是合法的利益，也可以是非法的利益，可以是全部利益，也可以是部分利益。因此，为他人谋取利益为客观要件的受贿罪中，只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够了，也足以构成受贿罪既遂。对客观上根本无法实现的“利益”，能否认定为受贿罪呢？因为利益是否实现不是受贿罪的构成要件，不影响该罪的成立，应当认定为受贿罪。

如果行为人仅仅被动接受他人的财物，而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在，按照刑法规定的罪行法定原则，就不应当对行为人以受贿罪论处。

三、以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定

国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（１）有无正当、合理的借款事由；（２）所借款项的去向；（３）双方平时关系密切程度、有无经济往来；（４）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（５）借款后是否有归还的意思表示及行为；（６）是否有归还的能力；（７）未归还的原因等。

四、关于受贿罪的共同犯罪

共同受贿犯罪应当根据刑法关于共同犯罪的规定认定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受他人财物，按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益，对国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。

在司法实践中，受贿罪的共同犯罪一般是“家庭型”的。家属代为收受贿赂，或者将行贿人引见给国家工作人员，并积极要求、鼓励国家工作人员实施受贿行为，应按受贿罪共犯论处。

有学者认为，引见行为属于介绍贿赂，情节严重的，可以介绍贿赂罪论处。笔者认为，国家工作人员与其亲属具有密切的关系，属于利益共同体，亲属引见行为并非简单的第三人介绍，引见行为又决定着贿赂行为能否实现，因而不应认定为介绍贿赂。

对有的家属在案发后转移、隐藏贿赂款物的行为，应当根据不同情况予以认定。事先通谋，在受贿犯罪形成后，保存、转移、隐藏贿赂款物的，应按受贿罪的共同犯罪处罚；对事先没有通谋，也没有参与受贿犯罪，而是在事后窝藏、转移受贿款物的，应按窝藏、转移赃物罪处罚。

五、将受贿财物用于本单位合法开支的问题

有的被告人将受贿赃款用于单位合法开支，如给职工发奖金、发加班费、发车旅费等。笔者认为：首先，只要被告人的行为符合受贿罪的构成要件，就构成受贿罪。至于被告人在受贿后将赃款用于哪种途径，怎样处分赃款，是另一个问题。被告人既可以自己挥霍，亦可以转送他人，甚至可以捐献给希望工程。但是，无论行为人如何处分财物，都不能改变受贿行为已经完成，受贿犯罪已经成立的事实。因此，在认定行为人受贿数额时不应扣除用于公务开支的赃款。其次要正确区分获取合法报酬与受贿的界限。所谓合法报酬是指在法律、政策和组织纪律允许的范围内，或利用业余、休息时间，为他人临时进行某项工作或提供咨询服务，而获取的合理劳动报酬，对此不能认为是犯罪。对于国家工作人员没有利用职务上的便利为他人推销产品、购买物品、联系业务，而事后以酬谢费名义索取、收受财物的，也不宜以受贿罪论处。对于其中违反党政机关工作人员严禁经商规定，或者违反有关工作制度和纪律的，则应由其所在单位处理。如果单位对采购、推销人员规定给予提成费和奖金不合适的，则属于滥发奖金、补贴，更不宜作犯罪处罚。