指导性案例功能作用与实践应用研究——以检察机关第1-14批指导性案例为中心

　　[关键词]：指导性案例  功能  应用  

　　[摘  要]：指导性案例在我国是一个具有中国特色的法律术语，一方面它并不属于我国法律渊源的范畴，在法律拘束力上与正式的刑法、刑诉等正式法律渊源相比有明显差别，但另一方面指导性案例对解决“同案不同判”问题和提升同类案件办理效率却有重要意义，本文作者拟以检察机关指导案例为研究对象，拟通过分析影响检察机关指导性案例功能作用发挥的原因，为提升指导性案例的实践应用提供理论参考。 

　　一、检察指导性案例的发展情况 

　　我国目前有专门的检察案例指导制度，它的正式建立可以追溯到2010年，最高人民检察院于2010年7月出台了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》要求设立案例指导工作委员会，专门负责最高人民检察院指导性案例的审查、编选和发布等工作。2010年12月31日，最高人民检察院正式发布了第一批指导性案例，截止到2019年5月，最高人民检察院共发布了十四批56个指导性案例。涉及“绑架”“故意杀人”““强奸”“集资诈骗”等罪名和正当防卫、未成年保护等法律范畴，覆盖公诉、侦监、申诉及民事（行政）公益诉讼等检察职能。通过分析，我们会发现，最高人民检察院选编发布的指导性案例从第一批到第十四批历经了比较明显的变化。 

　　（一）检察指导性案例的编撰体例由简到繁 

　　 最高人民检察院选编的指导性案例在体例上由简到繁的演变主要表现在，第一批指导性案例的体例格式包括五个部分：标题、编号、要旨、基本案情、诉讼过程。从第二批指导性案例开始，增加了关键词、相关立法两个部分，形成标题、编号、关键词、要旨、相关立法、基本案情、诉讼过程等七个组成部分。第五批指导性案例是3个二审程序的刑事抗诉案件，编撰体例在诉讼过程后增加了抗诉理由、终审判决两个部分，形成标题、编号、关键词、要旨、相关立法、基本案情、诉讼过程、抗诉理由、终审判决等九个组成部分的体例。第六批和第七批指导性案例由于编选的案例特点又对格式进行了进一步的完善，到第十二批，加上了不予批准的理由这一部分，十三批和十四批均是是行政公益诉讼方面，在格式上形成了标题、编号、关键词、要旨、基本案情、检察机关监督情况、指导意义、相关规定等八个组成部分的体例，可以看到最高人民检察院在选编的指导性案例过程中，由最初的简单搬列，到逐渐重视案例分析说理。 

　　（二）检察指导性案例的覆盖范围由单一向丰富 

　　仍以第一批到第十四批指导性案例为例，前七批指导性案例均来自于刑事领域，占全部指导性案例的 84.4%。第八批引入了公益诉讼典型案例，为指导性案例注入了新鲜的血液和方向，第九批到第十二批指导性案例也均来自于刑事领域，直到2018年12月12日，第十三批指导性案例发布，此次指导性案例由2个行政公益诉讼和一个民事公益诉讼案件组成，在一定程度上打破了刑事领域案件占指导性案例绝大多数的局面。 

　　二、检察指导性案例的应用情况 

　　笔者认为，指导性案例的应用情况可以从它的应然应用价值和实践应用情况两个方面进行分析。 

　　（一）检察指导性案例的应然应用价值 

　　1、检察指导性案例可以在一定程度上填补法律漏洞 

　　我国是典型的成文法国家，成文的法律不能时时刻刻都及时的反映出社会变化，便出现滞后的法律与多变的社会现实之间的矛盾，在这种情况下，指导性案例就可以通过明确或细化法律的适用规则，来填补法律上的漏洞。以刑法为例,《刑法》第二十条规定第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。司法实践中，重大损害的认定比较好把握，一般是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果，造成轻伤及以下损伤的则不属于重大损害，但明显超过必要限度的认定相对复杂，法律和司法解释也并未对此进行明确，最高人民检察院发布的第十二批指导性案例中，选入了朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检例第46号），这对司法实践当中如何认定防卫过当（对此应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断。）指明了方向，填补了法律规则在此问题上的漏洞。 

　　2、检察指导性案例可以统一同类问题的法律适用 

　　我国刑法第十七条第三款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，这里的刑罚适用原则不仅包括主刑，也包括附加刑。最高人民检察院选编的在“检例第19号”张某、沈某某等七人抢劫案一审时，法院对几名未成年被告人均按照同案成年被告人适用罚金刑的标准判处5000元以上罚金，对未成年被告人罚金刑的适用既没有体现依法从轻或减轻，也没有体现与成年被告人罚金刑适用的区别。检察机关抗诉后，二审法院分别将未成年人罪犯沈某某、胡某某、许某的罚金刑由5000元、7000元、5000元分别改为2000元、2000元、1500元，符合刑法关于对未成年人从轻或减轻处罚以及充分考虑有利于未成年人教育矫正的量刑原则。 

　　3.检察指导性案例可以回应社会关切 

　　2018年8月左右发生的“昆山反杀案”引起了社会的广泛关注，最终检察机关和公安机关的处理结论一致，都认定于海明属于正当防卫，不负刑事责任，这一结果也得到网友们的普遍认可和支持。这一案例被最高人民检察院选编在第十二批检察指导性案例当中即【于海明正当防卫案】（检例第47号），指导意义部分重申了检察机关办理此案的法律依据，也是对社会关切的积极回应。也进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念。 

　　（二）检察指导性案例的实际应用情况 

　　“一个案例胜过一打文件。”张军检察长在政法领导干部学习贯彻习近平总书记重要讲话精神专题研讨班作专题辅导报告时指出，要增强案例意识，总结、制发好指导性案例，用案例统一执法思想和司法尺度。但在司法实践当中，检察指导性案例的积极作用依然受到各种因素的制约。 

　　1.检察机关指导性案例的拘束力呈逐渐明确趋势，但司法实践当中仍受到考核评价体系的限制 

　　目前无罪判决仍然是检察业务考核中的一个减分项目，导致在实践中案件承办检察官更偏向于参考最高人民法院发布的指导性案例来获取和法院一样认判决认定。笔者发现，其实最高人民法院在最初发布指导性案例时就规定了“应当参照”“应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。而《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》直到2015年12月30日重新修订中，才对指导性案例效力规定为:“人民检察院参照指导性案例办理案件,可以引述相关指导性案例作为释法说理根据,但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据。”2019年4月,最高人民检察院在征集多方意见的基础上再次印发修订了的《关于案例指导工作的规定》，这次修订后,在第十五条对指导性案例效力作出了“应当参照”的明确规定,即“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件,可以引述相关指导性案例进行释法说理,但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。”这一修订，极大的强化了检察指导性案例的效力,但由于运行时间较短和考核评价体系的双重影响，依然局限着检察指导性案例作用的发挥。 

　　1.检察指导性案例范围逐渐拓展，但仍难以满足形势发展需要 

　　在前面检察指导性案例的发展部分，笔者简要分析了最高检发布的第1批至第14批指导性案例的分布特点，可以看到选编的案例还是主要集中在刑事领域。2019年全国检察长会议提出，要全面学习贯彻习近平总书记在中央政法工作会议上的重要讲话精神，主动适应形势变化，深化内设机构改革，通过做优刑事检察工作、做强民事检察工作、做实行政检察工作、做好公益诉讼检察工作，全面推动“四大检察”全面协调充分发展。而在发布的检察指导性案例中，涉及行政检察和公益诉讼检察的案例比例仅占11.25%，目前行政检察又是检察工作中的短板，指导性案例已难以满足当前四大检察全面发展的硬性要求。 

　　3.检察机关内部对指导性案例认知不足，约束了指导性案例效力的发挥 

　　现实当中，司法解释涵盖的范围较广，在办理具体案件过程中，直接引用司法解释就能解决问题的情况比较多见，导致检察官参照指导性案例的积极性并不高；另外检察系统内部缺乏适用指导性案例的统一参考标准，导致如何利用指导性案例来办理具体案件见仁见智，这就直接影响了前文所提到的的指导性案例统一法律适用功能的发挥；再加上受我国成文制定法习惯的影响，检察机关内部对检察指导性案例的作用认识还不充分，实践中遇到疑难问题，多采用向上级汇报的方式来解决问题，限制了案例指导效力的发挥。 

　　三、提升检察指导性案例功能作用的若干设想 

　　指导性案例具有填补法律漏洞、统一法律适用，回应社会关切等一系列重要的功能，但应然的功能要变为实然的效果，离不开指导性案例的具体应用。以检察指导性案例为例，笔者认为，可以从以下几个方面来提升指导性案例的功能作用。 

　　（一）、探索与法院共同发布指导性案例的方式，来统一适用标准，提升案例的参考效力 

　　前文提到，由于目前检察系统内部对业务数据的考核评价体系，在一定程度上制约了检察指导性案例的参考效力，笔者认为，检察机关一方面可以尝试完善目前的考核评价体系，另一方面可以加强与法院的沟通，针对当前社会的一些法律热点、难点问题，提前介入，主动作为，通过联席会议的方式，达成法律适用共识，在达成共识的法律适用前提下再在法院和检察系统内部分别征集类似案例，最终以两高的名义发布，以此提升以后同类法律问题参照此类指导性案例的积极性，提升指导性案例的适用范围。 

　　（二）制定激励措施，调动撰写指导性案例的积极性 

　　 目前检察机关指导性案例的覆盖范围偏窄，已不能满足当前四大检察发展的需要，这与检察指导性案例的来源不广是有一定联系的，笔者认为，可以制定一定的激励措施，对选编上的指导性案例给与一定奖励，例如公开作者姓名、单位，或是将其作为检察业务考核的一个加分项目，或是以稿费的形式对选编上的案例作者以资鼓励，以此来调动广大检察干警和其它法律工作者编写指导性案例的积极性，拓展指导性案例的覆盖范围。 

　　（三）加强学习，提高适用指导性案例的准确性 

　　 在优化检察机关指导性案例适用规则的基础上，通过集中学习的方式，强化检察机关内部对指导性案例作用的认识；通过学习，规范和统一指导性案例的参考适用规则，深刻理解案件最终处理结果的由来和依据。以及案件办理所能够实现的法律和社会效果，一方面提高适用指导性案例的准确性和规范性，另一方面提高检察干警参照适用指导性案例的积极性。