办理正当防卫案件法律适用问题研究

　　实践中，检察机关、法院在办理伤害、杀人类刑事案件过程中，有关案件的定性问题往往很难把握，原因之一即是法律对于此类暴力案件同时规定了特殊防卫权，那么犯罪嫌疑人的行为属于行使特殊防卫权，还是属于伤害、杀人的暴力犯罪，关乎罪与非罪的界限问题无疑给司法机关提出了更高的要求。笔者所在的基层检察院，近年来受理的伤害、杀人类案件数量呈大幅度上升趋势，在案件审查办理过程中，对行为人故意的内容、侵害的客体、防卫的界限等关乎犯罪定性问题，往往存在较大的分歧意见；在对法院刑事判决的审查过程中，也会发现一些案情相似的案件判决结果却有不同。检察机关和法院出现上述情形的原因之一，就是在各抒己见的情况下表决结果占多数的意见便会成为最终的意见，这也直接影响到了对案件的定性，最终导致对案件的不同处理结果。本文对一起较为典型案件存在的定性分歧进行探讨，试图给检察机关引入对重大疑难案件的分析论理模式，为同类案件的办理起到抛砖引玉的作用，便于司法工作人员在办案中对类似案件的准确定性。 

　　一、基本案情 

　　（一）涉案人员基本情况 

　　张某某，男，1963年9月22日出生，汉族，安康市汉滨区梅子铺镇人，系李某某的公公； 

　　李某某，女，1985年2月12日出生，汉族，安康市汉滨区梅子铺镇人，系张某某的儿媳； 

　　王某某，男，1982年9月8日出生，汉族，安康市汉滨区梅子铺镇人，系本地地痞。 

　　（二）案件事实 

　　2011年9月11日，张某某吃过午饭后，在邻居家门前观看街道上几个熟人下象棋，突然接到其儿媳李某某打来的求助电话。李某某在电话里声称：今天早些时候在街上买菜时，由于路窄人多、异常拥挤，其手臂不小心碰了一下正在街上闲逛的王某某，王某某当场怒气冲天，扬言要到她家讨个说法，否则杀了她全家。儿媳李某某回到家后心神不宁，于是打电话给其公公张某某，询问该这么办。听到儿媳李某某这样说，张某某急忙赶回家，在自家院子的杂物堆里翻出一根铁棒后，急急忙忙地赶到儿媳李某某居住的房屋前，正要叫儿媳李某某打开房门让自己进去。此时，王某某正好怒气冲冲的迎面赶来，在看见张某某正站在李某某房屋前叫门后，一言不发，手持随身携带的水果刀便刺向张某某，张某某看见王某某拿水果刀刺向自己，就急忙用手中的铁棒一边推挡一边往后退。在被逼到房前墙角无路可退时，张某某突然感到自己的胸口一麻，剧烈的疼痛感随之而来，知道自己被王某某用水果刀刺中了，于是情急之下举起携带的铁棒,用尽全身力气敲打了王某某的头部一下，王某某头部被打中后当即倒地不动。这时，闻声开门的李某某见到这一情形更加害怕，忙对公公张某某说，不知道他怎么样了，会不会醒来之后再找我们算账。一旁的张某某便说，索性一不做二不休，遂当即用携带的铁棒全力击打了王某某的头部数下，王某某当场死亡。案发后,经过法医鉴定，王某某系头部遭受金属类圆柱形棍棒打击，致使严重颅脑损伤死亡，但是，没有任何证据能够查实王某某是否在被张某某击打第一棒后就已经死亡。 

　　二、对本案定性存在的分歧意见 

　　在本案处理过程中，关于对张某某行为的定性存在很大分歧，主要集中表现为以下三种不同的意见： 

　　  （一）第一种意见：张某某防卫行为造成被防卫人死亡的后果，构成故意杀人罪既遂 

　　张某某在面对王某某用随身携带的水果刀刺向自己身体的情况下实施防卫，而在此过程中，由于没有相关证据能够查实是哪一棒导致王某某头部被击打致死，因此，从主客观角度来看，对张某某的防卫行为应作整体考虑，其整体行为超过防卫的必要限度，属于防卫过当，故应当构成故意杀人罪。 

　　（二）第二种意见：张某某的前行为属于特殊防卫，后行为因王某某已经死亡，故综合认定不构成犯罪 

　　张某某在被王某某用随身携带的水果刀逼退到屋前墙角无路可退，之后被王某某用水果刀刺中自己的胸部后，用手中的铁棒尽全身力气击打王某某头部第一棒的行为，是出于防卫的目的，为了排除正在进行的不法侵害从而采取的特殊防卫行为，属于正当防卫的范畴。从有利于犯罪嫌疑人的角度来看，不排除王某某具有第一棒就已经被打致死的可能，而在被侵害的对象王某某已经死亡的情况下，刑法所保护的法益即人的生命已经不存在了，在这种情况下，故应该不以犯罪论处。 

　　（三）第三种意见：张某某的前行为构成特殊防卫，后行为构成故意杀人罪未遂 

　　张某某在面对王某某用随身携带的水果刀刺向自己身体的危急情况下，出于防卫的目的，为了排除正在进行的不法暴力侵害，用手中的铁棒击打王某某头部第一棒的行为是出于防卫的目的，采取的是特殊防卫行为，属于正当防卫行为。而从有利于犯罪嫌疑人的角度来看，王某某是具有第一棒就已经被击打致死的可能，张某某其后用铁棒击打王某某头部的后续行为属于刑法理论上的事实错误表现下的对象错误的情况，即具体的犯罪对象不存在，行为人误认为存在而实施犯罪行为，因而致使犯罪未得逞的，应定犯罪未遂，即应当构成故意杀人罪（未遂），可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 

　　三、对本案三种定性意见的评析 

　　（一）对第一种意见之否定：否定该意见对案件作整体分析，应做一分为二看待 

　　对于第一种意见，笔者认为，对张某某在案件发生的整个过程中所实施的行为不能简单的作整体考虑，而应该分别考虑，具体分析，作单独评价。 

　　1、对行为人前行为应定性为特殊防卫行为 

　　本案中，张某某在面对王某某用随身携带的水果刀刺向自己胸部的危急情况下所实施的用铁棒击打王某某头部第一棒的行为是出于防卫的目的，为了排除正在进行的不法侵害，从而实施的特殊防卫行为,属于刑法上正当防卫行为的范畴。根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”因此，张某某在面对王某某用水果刀刺向自己的胸部，严重危及自身人身安全的危急情况下，为了排除正在进行的不法侵害，使用手中的铁棒第一次击打王某某的头部，造成王某某当即倒地不起的行为，属于刑法上规定的正当防卫行为中的特殊防卫行为，不属于防卫过当，不负刑事责任。 

　　2、对行为人的后续击打行为应定性为故意杀人行为 

　　从主客观的角度来看,对于张某某在其实施第一次用铁棒击打不法侵害人王某某头部的行为,导致王某某头部遭击打而当即倒地不起后,因担心王某某日后会报复自己和家人,用铁棒击打王某某头部数下的后续击打行为应该作单独评价,不能和其之前实施的特殊防卫行为作整体考虑。笔者认为，原因有两点：第一，张某某在面对王某某用水果刀刺向自己胸部的不法侵害行为所实施的用铁棒击打王某某头部的前行为，是出于防卫的目的，具有排除王某某不法侵害的现实必要性，主观上具有正当防卫，排除正在进行的不法侵害的目的，而客观上也实施了正当防卫行为，即用铁棒击打了不法侵害人王某某头部一下，造成王某某当即倒地不起，排除了现实的不法侵害，因此，王某某的前行为符合刑法上正当防卫中行使特殊防卫权的要求，根据主客观相统一的定罪原则，对张某某的前行为应当单独评价为特殊防卫行为，属于正当防卫的范畴，不负刑事责任。第二，在张某某第一次出于防卫的目的用铁棒击打不法侵害人王某某头部，导致王某某当即倒地不起后，不法侵害人王某某的不法侵害行为已经无法继续实施，对张某某人身安全严重危害的现实危险已经不存在了，正当防卫的目的已经实现，但是在这个时候，张某某由于担心不法侵害人王某某日后可能会报复自己和家人，于是主观上产生了杀死了王某某的意思，而在客观上也实施了杀害王某某的故意杀人行为，即用手中的铁棒击打王某某头部数下导致王某某当场死亡的后续行为，对于张某某的这一后续行为，根据主客观相统一的定罪原则，应当单独评价为故意杀人行为，必须负刑事责任。 

　　结合上面的两点分析，笔者认为对张某某在案件发生的整个过程中所实施的前行为和后续行为应该具体分析，作单独评价，而不能简单的作整体考虑。 

　　（二）第二种意见之部分肯定：对前半部分系特殊防卫行为予以肯定，对后半部分不以犯罪论处意见予以否定 

　　对于第二种意见，根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，张某某的前行为是出于正当防卫的目的，具有排除不法侵害的现实必要性，符合正当防卫中行使特殊防卫权的条件，因此应该评价为特殊防卫行为，笔者对第二种意见的前半部分持肯定态度。但是，笔者不赞同第二种意见的后半部分，笔者认为张某某在不法侵害已经结束的情况下仍然实施用手中铁棒击打王某某头部的后续行为，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的不予追究刑事责任的法定情形，仍然要作单独评价，但是可以从有利于犯罪嫌疑人的角度来考虑，从轻或者减轻处罚。 

　　对第二种意见的前半部分笔者持肯定态度，在上文的论述中已经详细阐述过，在此就不再重述了。 

　　（三）肯定第三种意见：前行为属于特殊防卫行为，后行为构成故意杀人罪未遂 

　　对于第三种意见，笔者持肯定的态度。下面，笔者将从以下几个方面阐述对第三种意见赞同的理由： 

　　1、行为人的前行为符合特殊防卫的构成要件，属于特殊防卫行为 

　　     特殊防卫权是法律鼓励防卫人在特殊情况下实施最大限度的私力救济的具体体现。  

　　其一，特殊防卫权的行使条件。 

　　既然特殊防卫即使造成了不法侵害人伤亡的后果，也不承担刑事责任，那么相应地，法律不会一味照顾一方的权利，而忽略对另一方权利的保护，因此，我国刑法对特殊防卫权的行使条件做出了极其严格的限制。首先，行使特殊防卫权的客观前提是严重危及人身安全的暴力犯罪的存在；行使的时机是这些严重危及人身安全的暴力犯罪正在进行；针对的对象只能是不法侵害人，不能是其他人。因此，特殊防卫权既有着一般防卫权的基本特征，也有着区别于一般防卫权的鲜明特征。      特殊防卫权只能针对犯罪的侵害行为而不能针对一般违法的侵害行为行使。这是特殊防卫权与一般防卫权相区别的一个显著特征。一般防卫权是针对不法侵害实施的，不法侵害的范围包括一般违法性行为和犯罪行为，特殊防卫权只能针对不法侵害中犯罪行为行使。然而犯罪行为按照其主观要件相区别，既包括故意犯罪又包括过失犯罪，但是法律对特殊防卫权规定的仅是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，”这就清楚表明特殊防卫权不能针对过失犯罪行使，只可以针对犯罪中的故意犯罪实施。结合到本案中，故意犯罪是很明显的，既有之前的扬言威胁，又有当场的手持凶器，并且也确实实施了伤人的暴力行为，因此，是符合行使正当防卫权的前提的。     特殊防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为，不能针对危及非人身安全的犯罪行为。根据法律规定，一般防卫权是针对侵害“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”的不法侵害进行防卫。而特殊防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为，并不包括财产在内，显然，财产和生命在某种程度上是无法等价的。这里涉及对“人身安全”含义的理解，如仅仅按照词语表面意思进行解释，那是肯定不行的，由于立法者没有及时对此做出立法解释或司法解释，因此，我们只能根据法律上下文之间的规定，对其外延进行推测。笔者认为，人身安全是指“人的生命权、健康权、自由权、性的权利等”。      特殊防卫权只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行使，这是特殊防卫权的第三个特征。对于一般防卫权来说，防卫行为既可以是针对严重的暴力犯罪行为实施，也可以是针对未达到严重程度的一般暴力犯罪行为实施，而特殊防卫权的实施必须是针对达到了严重程度的危及人身安全的暴力犯罪。对于虽然是危及人身安全的暴力犯罪行为，如果其侵害行为较轻就只能实施一般防卫行为，而不能实施特殊防卫行为。也就是说，法律将双方的权益是置于平等看待，一方的防卫行为应大致相当于另一方的攻击行为，通俗地讲，就是你轻我也轻、你重我也重，一个是一般防卫，一个是特殊防卫，把握这个度是实施一般防卫还是特殊防卫的重要界限。     特殊防卫权的实施不受刑法第20条第2款的限制。这是其区别一般防卫权的重要特征。一般防卫权要受第2款规定的“限度”限制。特殊防卫权可以对不法侵害人进行任何强度的防卫反抗，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。 

　　2、从主客观相统一的角度认定行为人构成故意杀人罪 

　　所谓主客观相统一，是指对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。即符合犯罪主体条件的人，在其故意或过失危害社会的的心理支配下，客观上实施了一定的危害社会的行为，对刑法保护的社会关系构成了严重威胁或已经造成现实的侵害。如果缺少其中主观或者客观任何一个方面的条件，犯罪就不能成立，不能令该人承担刑事责任。也就是说，犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面相统一，缺一不少，缺少其中之一犯罪就不能成立。 

　　综合全案，从客观表现看，张某某在整个案件过程中的行为总结如下：张某某面对王某某正在进行的严重危及自己人身安全的不法侵害行为，实施了特殊防卫行为，即用手中的铁棒用力击打了王某某头部一下，致使王某某当即倒地不起，此时，不法侵害人王某某已经丧失了继续进行不法侵害的可能性，不法侵害行为已经结束，张某某的前特殊防卫行为已经达到了正当防卫的目的，但是，因为担心王某某事后可能会报复自己，甚至杀害自己全家，因此，又用手中的铁棒击打王某某的头部数下。在不法侵害已经结束，不法侵害人王某某已经丧失继续实施不法侵害行为的情况下，张某某则继续实施了针对王某某的后续打击行为，但是此时的后续打击行为已经成为了不必要。 

　　从主观上看，张某某的杀人故意表现为：张某某之前实施的特殊防卫行为致使不法侵害人王某某当即倒地不起，丧失了继续进行不法侵害行为的现实可能，从而有效排除了正在进行的不法侵害，而此时行为人张某某主观上因为担心不法侵害人王某某事后会找自己报复，甚至杀害自己全家，于是产生了杀死王某某的主观故意，客观上也实施了用手中的铁棒继续击打王某某头部的故意杀人的行为，这很明显属于事后打击行为，根据主客观相统一的定罪原则，应当对张某某的后续打击王某某头部的行为认定为故意杀人行为，成立故意杀人罪。但是，对张某某的故意杀人行为我们要从有利于犯罪嫌疑人的角度出发，因为在案发后经过法医鉴定，没有任何证据能够证明不法侵害人王某某的死亡一定就是张某某的后续击打行为造成的，并不排除不法侵害人王某某具有被张某某的前特殊防卫行为，即第一次用铁棒击打头部就已经死亡的可能性，也就是说不法侵害人王某某在当时可能已经死亡，而张某某针对王某某实施的后续击打行为属于对象不能犯的未遂问题，刑法明文规定未遂犯罪仍然要负刑事责任。因此，对张某某故意实施的后续击打行为应该以故意杀人罪（未遂）论处，按照《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 

　　    3、从存疑有利于被告人原则方面认定张某某构成犯罪未遂 

　　存疑时有利于被告人原则是指当案件存在疑点时，做出的裁判要有利于被告人的原则，这也是保障人权的重要体现。我国的立法理论基础不同于西方社会，而是建立在马克思辩证唯物主义理论上，因此，证明的标准有别于西方两大法系的“内心确信”以及“排除合理怀疑”，而是“事实清楚、证据确实充分” 把辩证唯物主义认识论的基本观点也包含其中。我国法律的证明标准带有了一种乐观的态度，不同于西方法律中的认知局限性。尽管有着科学的理论支撑，但我国的存疑时有利于被告原则的适用仍然存在一定的问题，其中的原因除了我国立法、司法经验尚浅、基础理论过于抽象等原因以外，社会的舆论和公民的法律意识也息息相关。 

　　张明楷教授在《论存疑时有利于被告原则的界限》一文中认为“存疑有利于被告”原则通常存在的两种情形：一是法律适用存疑；二是事实存疑。前者是法律适用问题，后者是案件本身问题。张教授认为，法律存疑是法官在适用法律方面的问题不应适用于存疑时有利于被告原则，同时，应当适用存疑时有利于被告原则案件应当符合以下几点：首先，案件存在一定合理怀疑的理由；其次，若对适用有具体的明文规定，则毫无疑问的适用法律的规定；再次，“虽然不能确信被告人实施了某一特定行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的行为是，应择一认定为轻罪而不能适用该原则而宣告无罪”。对于存疑问题的适用，我国法律学者普遍认为，法律作为定纷止争的工具，在适用上应当适用法官对案件的解释与理解，而不是原则上的解释。在本案中，对王某某行为定罪量刑的一个重要证据就是关于被害人张某某的法医学鉴定意见，该意见认为：经过法医鉴定，王某某系头部遭受金属类圆柱形棍棒打击，致使严重颅脑损伤死亡，但是，没有任何证据能够查实王某某是否在被张某某击打第一棒后就已经死亡。那么在这种情况下，就出现了事实方面的存疑。王某某死亡是一个已经确定的结果，但是王某某的击打行为并不是一次，而是一个连续地、多次的行为。尸体检验报告显示，王某某死亡的致命伤就在脑部，而张某某在情况危急之下，手持铁棒击打的部位也是集中在王某某的头部，鉴定意见无法将数次的击打行为剥裂开来，无法断定到底是哪一棒是导致王某某死亡的致命伤。 

　　事实存疑时有利于被告也被称为“罪疑惟轻原则”，即指“罪疑惟轻原则，是指犯罪事实上存在与否在证据上尚有‘合理之怀疑时’，则本乎刑法解释谦抑性的作用，应为有利于被告之推定。”我国现行刑事诉讼法对于该原则在刑事诉讼中的运用是认可的，在制度设计中已经比较明确地体现这一点。事实上，对于事实存在疑问时有利于被告可以与无罪推定原则的贯彻相联系。在刑事诉讼中，被告人始终处于不利地位，在强大的国家机器面前，其个人力量的施展终究是微不足道的；如果对被告人的地位不予强化、不予提升，那么被告人的权利很容易被限制、剥夺，而使之成为刑事诉讼的客体而丧失主体地位。无罪推定原则在制度设计上即突出了对作为公民的被告人权利保护，同时也限制国家权力的滥用。在刑事诉讼中，证明被告人有罪的义务在控诉方（包括检察机关和自诉人），被告人没有自证无罪的义务了；当无法有充分事实证明被告人有罪、犯有重罪时，，即应推定其无罪，或者犯有轻罪。 

　　本案中，案件事实方面结合了特殊防卫权和故意杀人罪的界限问题。在没有确切证据证实到底是第几棒或者哪一棒造成了被害人王某某死亡事实的前提下，如果单纯以张某某产生杀人意图、继而实施击打行为的几棒，来认定为造成王某某死亡结果时，无疑，张某某不仅必须对这一结果负上故意杀人的罪名，且结果达到既遂的死亡后果，量刑必然加重；如果推定张某某在实施反击的正当防卫权的第一棒就将被害人王某某致死的前提下，张某某实施的属于正当防卫权，依照法律规定，是不负刑事责任的，对于后续的击打行为，只能认定为故意杀人罪未遂，对于未遂犯，是比照既遂从轻处罚的，在量刑上显然有利于王某某。因此，在现有技术或者科学水平的限制下，对该类鉴定意见的证据无法做出唯一的、确切的结论，从而导致证据出现模糊、无法界定的情况时，我们不能把这种风险转嫁于被告人身上，让他们为现有技术的缺陷买单，显然是有失公允的。 

　　4、符合刑法处罚上的谦抑性原则 

　　刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出---少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益---有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。英国著名哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重。”刑法的谦抑性不是刑法典中明文规定的概念，而是刑法理论上的一个概念。刑法的谦抑性是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主、自由而应从国家所取得的必然回报。 

　　刑罚处罚上的谦抑性原则的基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、实施犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此，对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作出宽泛的解释和有利于被告人的解释。刑法的谦抑性是刑法轻刑化的一种表现，也符合宽严相济的刑事政策要求。因此，结合本案，张某某面对不法侵害人王某某针对自己人身进行的暴力犯罪行为实施特殊防卫行为，用手中铁棒击打王某某头部，从有利于犯罪嫌疑人的角度来看，王某某在被击打后不排除就已经死亡的可能，而如果假定王某某不是被第一棒击打致死，而是被张某某的后续击打行为致死，则张某某其后的行为就构成故意杀人罪且为既遂，这样显然有违刑罚处罚上的谦性抑原则。 

　　四、对案件的定性结论 

　　综观本案，在案件情节上大致可以分为两个部分，前半部分是张某某在行使特殊防卫权，后半部分是张某某在不法侵害结束后，又产生了犯意的转化，进而实施故意杀人（未遂）行为。 

　　案件前半部分主要是王某某实施行凶行为和张某某实施反击行为，其中所蕴含的特殊防卫构成要件主要表现如下：当王某某手持水果刀怒气冲冲地来到李某某家时，危胁已经产生，但此时暴力尚未达到，张某某的人身安全尚未受到威胁，实际情况也是张某某站在原地，并未实施任何伤害王某某的行为，双方也并未发生殴斗；当王某某用手中的水果刀刺向张某某时，此时王某某处于主动地位，王某某在不问原委的情况下，直接使用非法手段，再看此时的张某某，用他手中的铁棒一边挡一边退，显然处于被动地位，当被逼到墙角退无可退时，说明张某某已经穷尽其当时可能采取的一切私力救济行为，但还不能阻止王某某的暴力行为；在张某某感觉到胸部剧烈疼痛时，暴力行为发生了，而且王某某并未离开现场，暴力行为还在继续，尚未结束；张某某在判断自己应该是被王某某手中的水果刀所伤后，意识到自己的生命随时可能消失，人身安全处于极度危险之中，情急之下用铁棒敲打王某某头部的行为，就是法律规定的特殊防卫权；因张某某使用的防卫与王某某给其造成的危害相当，不论其防卫所带来什么样的伤亡后果，张某某均不负刑事责任。因此，根据特殊防卫权理论，对张某某实施的上述行为应认定为正当防卫，不负刑事责任。 

　　而在后半部分的事实中，从犯罪构成要件来分析张某某的行为：第一，从张某某的主观方面来看，此时的王某某处于倒地不起的状态，危害其人身安全的暴力犯罪行为已经结束，儿媳李某某随口一句“不知他咋样了，醒来后会否找我们算账”的话，在张某某看来是后怕的，“索性一不做二不休”反应了其主观犯意上的转化，从被动防卫变成了主动出击，行为上的“全力击打”也反映了其希望王某某死亡的主观意图，应认定为具有杀人的故意；第二，从王某某客观方面的行为来看，全力击打已经倒地的王某某数下，且打击部位集中在头部的要害位置，最终王某某当场死亡，可知其是杀人行为而不是伤害；第三，对于结果要件，也就是认定是既遂还是未遂方面，产生了巨大的分歧。王某某最终死亡的结果是确定的，按照常理人死即是杀人既遂。但是尸体检验报告却无法认定是张某某哪一次的击打行为导致死亡的结果，使得刑法上的因果关系出现疑异，这是我们遇到的新难题。因为在我们以往的办案过程中，鉴定意见的专业性，使得办案人员往往迷信于它的权威性，将鉴定意见奉为“铁证”，决定着案件的定性结果。本案的现状是，或由于现行科学技术水平的限制，或由于案件本身复杂难辨，导致鉴定意见不能确定、唯一，证据不具有完全排他性。最终，办案人员运用存疑有利于被告人的刑法原则，以较轻的未遂来认定张某某的后续杀人行为。 

　　综上所述，笔者认为对于此案中张某某的行为应该具体分析，其前行为符合正当防卫中行使特殊防卫权的构成要件，不负刑事责任；其后续打击行为具有故意杀人的故意，但是从存疑有利于被告人的角度考虑，不排除王某某在张某某前特殊防卫行为下就已经死亡的可能，因此应该以故意杀人罪（未遂）论处，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。