检察机关民事调查核实权实践运用问题探究

　　关键词：民事调查核实 权能剖析 制衡机制 约束强化

　　摘 要：检察机关行使调查核实权，能够为客观原因举证不能的特定当事人提供补充性救济，便于监督诉讼违法行为，打击虚假恶意诉讼。实践中，调查核实权能运用存在权利保障有限，制衡机制不足问题。建议强化客观公正义务，完善职能中立规则；充实诉讼权利，贯彻辩论原则，遵守证据共通规则；设置负面权力清单，引入非法证据排除规则，加强内外部制衡约束。

　　2013年底，高检院《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（下称《监督规则》），充分吸收地方实践经验，对2012年民诉法第210条正式赋予的调查核实权制度专门作了充实、发展。实施五年来，相关解释规定对检察监督实践发挥了重要的规范指引和推动引领作用，但也出现一些新情况、新问题。目前，高检院适时启动了新一轮的全面修改完善调研工作。借此契机，我们采取价值分析、实证研究、利益衡量等方法，从剖析检察实践运用调查核实权的功能价值入手，针对实践中存在的权利保障和制衡机制不足问题，着重研讨制衡机制措施的规制对策，推进工作健康发展。

　　一、检察机关行使调查核实权的功能作用探析

　　检察机关行使调查核实权能，有助于查清案件是非曲直，为某些当事人提供补充救济，有效监督诉讼违法行为，维护诉讼诚信原则。因方式不同，可以从多方位、多视角来考察。

　　（一）对客观原因举证不能的当事人提供补充性救济

　　诉讼规则注重程序正义，形式上追求双方平等武装、公平对抗，当事人有责任对其诉讼主张提供证据支持。罗马法谚认为，为主张之人有证明义务，为否定之人无之，演化为“主张积极事实之人有证明义务，主张消极事实之人无之”。[ 参见杨剑、窦玉梅：《论消极要件事实的证明——以法律要件分类说为基础》，《法律适用》 2007年第7期。]主张事实、提出证据是当事人的责任和权利，而提出某一事实或证据的前提是当事人必须知晓该事实或证据的存在。[ (日)高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第57页。]最高法院2001年《关于民事诉讼证据若干问题的规定》及2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）按诉讼要件分类说确定证明责任承担原则。实践中当事人教育程度、经济状况存在差异，举证能力相差悬殊，如果完全按照一般原则机械配置举证责任，片面适用法定证据规则，个案裁判可能背离实体正义。不少当事人受制于取证手段、方式，常出现客观原因的举证不能，在其申请调查取证后，受诉法院并未妥善应对，导致裁判片面依据举证责任规则，轻率认定事实，偏离了客观公正和实质正义轨道。法院系统存在案多人少矛盾，法官办案负担沉重，查清事实往往消耗很多时间精力。不少法官收集、采信证据不按规范操作，或出于自我减压等功利需要，怠于发挥能动性，放弃对真相的探知与查明，导致认定事实存在严重瑕疵。这些都为检察机关行使调查核实权，向客观原因举证不能的当事人提供补充性救济，留下了现实可能与具体空间，并未造成诉讼结构失衡。从规范构造看，检察机关调查核实的范围与法院调查取证范围存在部分重合现象。从调研情况看，抗诉案件大多依赖事实查证，打牢事实根基，抗诉理由才易被采纳，彰显了调查核实权提供补充救济的价值取向。

　　（二）监督诉讼违法行为，保障检察决定公允性

　　调查核实以查明案件事实为基本任务，基本功能就是收集证据即取证，核实、发现等其他功能都以取证功能为基础、前提。[ 参见孙加瑞：《新民事诉讼法有关检察制度的若干问题》，《国家检察官学院学报》2014年第2期。]针对诉讼违法行为进行调查核实，是检察机关诉讼监督的必要措施，也是实践中的重点难点问题。从本源剖析，这种权力派生于宪法赋予检察机关享有的法律监督权。多年以来，检察机关长期把工作重心放在案件实体方面，而对法官个人在诉讼中实施违法行为的监督不够重视，不利于阻止程序违法行为滋生蔓延。实践中，审判违法行为可能在各个诉讼程序出现，表现形式五花八门，不一而足。很多案件如果单凭阅卷审查方式，就无法审查判断法官或执行人员有无违法行为。2010年，民事检察部门依据两高三部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》（下称《司渎规定》），对法官、执行人员、书记员等司法人员开始行使违法行为调查职能。根据实践发展，2012年民诉法第210条第3款明确，检察机关有权对审判人员的违法行为进行监督。这种纠正违法型检察建议，适用于各审判程序中的审判人员违法行为，为开展诉讼违法调查强化了法律依据。因此，调查核实范围不再限于案件实体，而扩展到对人监督，包含审判程序、执行违法行为。从文义解释说，其本意是对案件实际情况进行具体、客观的考察了解，这应成为检察职能履行的必备手段。检察机关针对诉讼违法行为，行使调查核实权能，同步提出纠正建议，督促纠正违法行为，保障处理意见客观公允性，有助于取得显著实效。

　　（三）打击虚假恶意诉讼，维护诉讼诚信原则

　　我国民诉法规定了证据的形式要件，但未概括其本质属性，适用的自认规则和法定的证据标准较为宽松，对诉权行使限制较少，对被告资格没有实质性要求，这些因素为虚假证据提供了可能机会和便利条件。随着市场经济发展，个人权利意识增强，诉讼呈现倍增态势，伪证材料大行其道，虚假诉讼频繁出现，成为社会公害。2012年民诉法总则增加规定诚实信用原则，将其与处分原则并列作为普遍规范，贯穿于整个民诉法，重点强调了诉讼主体、诉讼行为的规制。诚信原则实现了条文化，具有广泛的适用范围，为诉讼参与人尤其是当事人施加了真实义务。[ 参见熊德中：《民事诉讼诚实信用原则的司法经验及其启示》，载《北京社会科学》2014年第1期。]这对法院准确判断案件事实、正确行使裁判权，对检察机关调查核实打击诉讼欺诈提出了迫切要求。原审法院错误采信伪证作为主要定案根据的案件，本身就意味着原审法官收集或采信证据的行为、过程违反了法定要求。频繁出现的虚假诉讼、恶意诉讼，损害了司法公信力，更要启动监督程序、运用调查核实权加以遏制。检察机关突出加强对当事人轻率作出与己不利自认行为、一方缺乏实质性抗辩、主动要求调解结案等事实情节的调查核实，有助于贯彻诚实信用原则，实现立法预期目标。

　　二、检察机关运用调查核实权过程中存在的主要问题

　　现代法治重视程序公正，往往对公权力行使提出了形式手段、方式方法、时限期限等方面要求。我国现行民诉法及司法解释对调查核实权的适用作了规范，但在操作层面仍有矛盾困难和改进空间，尤其存在权利保障不够、约束制衡不足问题。

　　（一）调查核实过程权力色彩较为明显，权利保障相对不足

　　检察机关行使调查核实权能过程中，存在的一个典型问题就是，职权色彩较为浓厚，而对当事人、案外人的程序权利未能给予足够重视。实践中，某些检察机关未经当事人申请主动委托司法鉴定，选定鉴定机构不征求当事人意见，鉴定过程不够透明，缺少异议程序[ 参见闫振喜、刘元德：《辽宁省法院审理民事抗诉案件的调研报告》，《人民司法》2013年第17期。]等问题。从法院视角看，这些问题较为明显，也很突兀。权能运用中这些具体现象，实质上体现了调查核实过程职权色彩浓厚、权利保障不足的深层次问题。这意味着，无论具体规则层面，还是实践操作层面，都应更加注意和切实重视当事人及案外人的程序权利保障需要，适当降低职权主义的属性、色彩。

　　（二）未能严格遵循程序规范要求，违背基本的正当程序要件

　　更为典型的问题是，开展调查核实未能遵循基本的程序规范要求，违背了法律和司法解释规定的形式、方式、过程、手续等程序性要求。例如，违反回避规定，违法私自会见当事人及代理人，违规调查等现象，都是这些程序违法行为的具体体现。实践中，检察官对当事人或代理人与己关系密切的案件，本应依法主动回避。但是有些人员程序公正意识淡漠，在影响公正办案情况下违法介入调查核实环节，实质上偏离了客观公正立场，背离了诚信原则要求，也给后续的证据采信、事实认定工作带来被动和难题。由于特定案件需要提交检察委员会决定，某些本应回避的委员并未主动回避，当事人无从知晓并申请回避，程序公正和结果公正存在疑惑。有些民事检察部门开展调查核实工作过多关注申诉人意见，忽视听取对方当事人的意见，利用证据材料存在混同于一方代理人的片面倾向，背离了公正要求。

　　（三）调查核实权过于频繁行使，存在不当滥用风险

　　调查核实过程中时常遇到的难题之一，就是难以妥善掌握权力运用的具体限度，不易准确把握用权的力度、深度问题。有些民事检察部门办理纯粹私益的裁判监督案件，过于频繁行使调查核实权能，超过适当限度，或将所取得的证据材料不当利用，实际上背离了调查核实权行使本应遵循的客观公正要求。调研发现，新民诉法实施后，有些部分地方办理抗诉案件运用调查核实权比例达到70%以上，少数甚至超过80%。有的为片面提高抗诉改判率，过多运用调查取证权，设法收集应由申诉人举出的证据以便改判，导致被申诉人和法官认为检察权过度干预私权，怀疑与不信任检察机关调查认定的事实。[ 参见颜良伟：《冲突与协调：民事抗诉中检法关系新论》，《安徽大学法律评论》2010年第2期。]因此，关注单方私权保护，频繁过多运用调查核实权，运用法律赋予的职权为其无限收集证据，并把调查获取的新证据作为抗诉依据，容易超过正常范围或必要强度，偏离职能中立要求，导致影响、损害自身公正形象。

　　三、检察机关调查核实权约束制衡机制完善探析

　　扩权与限权是调查核实权设计、运行中的主要矛盾，制度完善要处理好扩张与限制的辩证关系。2011年法工委民法室公布修改征求意见稿后，有观点认为，检察院向当事人或案外人调查核实情况，会造成不安，如果检察院实施过程中滥用权力，很难救济，建议删除关于调查权的规定。[ 参见全国人大常委会法工委民法室编《民事诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2012年版，第57页。]还有人基于程序法定原则，担心实践中调查核实权缺乏足够制约，可能蜕变成“脱缰之马”。[ 邹建华：《民事诉讼法视域中调查核实权的再认识》，《山西省政法管理干部学院学报》2014年第1期。]本文认为，调查核实制度具有必要性，但应警惕实践中容易出现的权力异化、不当滥用危险，建议从规范、制度、机制等方面加强制衡约束，促使这项公权运行在法治轨道，避免沦为任性工具。

　　（一）履行客观公正义务，维护诉讼诚信原则

　　大陆法系民法和民诉法重视诚实信用原则，禁止当事人虚假陈述或实施反悔及矛盾行为，禁止拖延诉讼、滥用诉讼权利、规避诉讼程序，禁止诉讼参与人以不当手段骗取于己有利的诉讼状态。[ 参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第311、312页。]我国2012年民诉法参酌域外立法例，引入诚实信用原则，要求诉讼参与人诚实、善意实施诉讼行为，这对检察机关开展调查核实工作保持客观中立立场，具有根本指导意义。

　　首先，开展调查核实应当恪守职能中立规则，遵守程序正义原则。当事人利益存在冲突、碰撞，法律调整要运用利益衡量方式，协调处理利益矛盾纷争。我国二元司法体制下，宪法将检察权定性为法律监督权，检察机关并非当事人，检察院或检察官个人利益不能混迹其中。只有排除本部门或检察官个人得失，不考虑自己面子，才能客观公正对待每起案件。[ 张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第287页。]检察官开展调查核实工作，理应恪守客观公正义务，遵守程序正义的基本要求。张卫平教授主持的民诉法修改建议稿不将检察监督作为一项民事诉讼基本原则，可能是担心检察权容易滥用，违背立法初衷，危及审判独立制度。[ 参见张卫平等：《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（修订第四稿）》，载张卫平编《民事程序法研究》第七辑，厦门大学出版社2011年版，第4页。]检察官调查核实，应与双方保持适当距离，不能降低身份、拉拉扯扯，沦为一方代理人。对申请人提出的新证据，检察官应当公正核实，无论采信与否，都要说明理由。生效裁判监督，只有当调取的证据证明力较强，能够确信裁判认定事实、采信证据或法定程序存在重大瑕疵时，才能启动抗诉程序或提出检察建议。检察官依照职权主动调查核实的，也应遵循程序正义要求，依法履职、客观公正，不能片面制裁违法行为或单纯追求改判结果。

　　其次，运用调查材料应当体现辩论原则，贯彻证据共通规则。民事诉讼当事人申请调查某一证据后，无论该证据在事实认定中对申请方是否有利，均应发生法律效果，对立当事人和共同诉讼人都可主张利用证据共通规则。[ 参见刘显鹏：《民事诉讼证据共通规则探析》，《湖北社会科学》2009年第5期。]获取证据后进行评价时，既可能作出有利于证据提出者的判断，也可能作出有利于对方当事人的判断，可以将任一当事人提出的证据方法，自由用以认定任一当事人主张的事实。[ 参见（韩）孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，中国法制出版社2010年版，第269页。]检察机关行使调查核实权，运用获取的相关证据材料，应当遵守证据共通原则，这是对民诉法框架下当事人主义的切实尊重，也是对自身权力行使的必要约束。调查核实结果不能仅仅片面维护申请人单方利益，一旦启动勘验、鉴定等取证行为，申请人不得随意撤回申请，被申诉方也应有权主张援引、使用获得的不利于申请人的证据材料，双方当事人提交的证据材料也可用于证实法官职务违法行为。这些内容，是对调查核实权的充实强化，也是对民事检察部门依法履职的约束制衡。

　　（二）充实诉讼权利内容，强化程序规则约束

　　守护法律、保障民权是现代检察制度的重要宗旨。我国台湾地区学者邱联恭教授主张法律应当“温暖而富有人性”的观点，追求建立充满人性的诉讼和司法制度。[ 参见黄睿嘉、黄学贤：《感悟人性的温暖——读邱联恭教授司法之现代化与程序法》，《云南大学学报法学版》2013年第5期。]这个理念，要求确认与肯定当事人的程序利益、诉讼权利。裁判监督中，检察机关启动调查核实权，一般应尊重申请人意志的与愿望。针对特定类型案件，限制当事人的处分权，改变辩论主义正常的运行轨迹，必须具备严格的正当事由，接受制衡。

　　首先，应健全权利告知规则，适当充实权利内容。司法机关在程序进行上发挥主导作用，不意味着当事人只能消极无为，法律赋予其推动程序的一定手段或机会，如申请实施各种程序，要求选择某种程序时尽量尊重当事人意见，或事后对某些程序措施提出异议，要求改变其效果。无论职权进行主义，还是当事人进行主义原则框架内，这种对抗与协作配合都可能构成通过立法、司法实践不断调整的关系。[ 参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第126、127页。]为贯彻民诉法修改主旨，《监督规则》明确了当事人申请监督、申请回避、委托代理人、申请听证等程序权利。这些规范体现了权利保障要求，有助于监督环节贯彻辩论、调解原则，但是有些方面职权色彩仍显浓厚，当事人及案外人的诉讼权利保护、程序主体地位尚有不足。应当进一步重视充实权利内容，重视听取当事人对事实认定、证据采信及程序保障的意见，采纳合理成分，体现其程序主体地位。勘验或调取技术性证据资料，对专门性问题委托鉴定（评估、审计），应当贯彻民诉法规范，适度淡化职权色彩，尊重当事人及利害关系人的程序选择权、参与权、异议权和监督权。开展诉讼违法行为监督调查，应当听取原审法官或执行人员、原鉴定人及利害关系人的意见或辩解，避免滥用职权。

　　其次，应遵循形式要件，恪守期限要求。程序法定是现代社会普遍公认的一项公权设置与行使原则，有助于防止司法机关滥用职权，对检察机关公正履职具有重要意义。行使调查核实权能，理应遵守取证主体、形式要件、具体期限等程序规范要求，围绕诉讼监督目的。检察人员应当不少于两人，至少应有一名员额检察官，并应向被调查人出示公务文书及相关证件，如实告知自己身份、职务。询问证人、提取证言应当制作笔录，由证人现场核对后签名或盖章确认。对于确实难以出庭作证的重要证人，应通过同步录音录像方式，固定、补强证言笔录。收集、调取书证材料原件或复印件，检察官、书记员及被调查人应当签章。有关单位、个人如果拒绝，检察人员应在调查材料中注明，必要时可邀请无利害关系人见证。有关单位提供书证、档案复印件的，应加盖制作或保管单位的印章，确认复制件与原件核对无误。涉及国家秘密、商业秘密、公民隐私的，要严格遵守规定，依法保密。时限是对调查核实权行使的重要限制形式，《监督规则》要求指令或委托调查核实均应在十五日内完成。检察机关开展调查核实工作，除因特定情况中止审查外，一般应当在民诉法规定的三个月办案期限内，并应遵守规范文件或相关解释的时限要求。例如，《司渎规定》要求检察机关对司法人员诉讼违法行为调查核实不得超过一个月，必要时经检察长批准，可延长二个月。

　　（三）强化权力制衡约束

　　首先，探索设置负面权力清单。有观点认为，民事抗诉程序中检察机关调查取证方式，不仅可以询问、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验，还包括查封、扣押、搜查等；为保障民事检察工作排除干扰，还应赋予检察机关直接采取拘留等强制措施的权力。[ 参见李雁冰、张红阳：《论民事抗诉程序中检察机关的调查取证权》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》2012年第2期；王晓、任文松：《我国民事检察制度的现状及完善建议》，《宁夏大学学报(人文社会科学版) 》2007年第4期。]这些观点扩权倾向明显、幅度过大，超越了立法和审判实务所能接受的极限。对三大类监督对象开展调查核实，都应具体设置负面权力清单，明确不得采用的方法手段。《监督规则》已禁止采取限制人身权利的强制性调查措施，禁止查封、扣押、冻结被调查对象的财产。笔者认为，还应明确规定：民事检察部门调查核实不得采用秘密或技术性调查手段，不能采取保全、处分措施等。

　　其次，完善内部制衡约束机制。关于内部审批主体，惯例是经部门负责人审核，检察长审批。《监督规则》将调查核实审批权授予部门负责人或检察长。《司渎规定》明确，调查核实司法人员渎职行为，应当报经检察长批准；启动方式可以是依职权自行发现，也可以是接受单位或个人控告、举报。现有规范已对调查核实权决定主体作了明确，但在司法改革深入推进背景下，还可进一步分类化：违法行为调查和委托勘验鉴定仍应经检察长批准，调卷、复制材料、获取言词证据应当向部门负责人报告或备案，其余应由员额检察官酌定。随着科技信息发展，证据搜集越来越专业化、技术化，传统以法律为专业的检察官专业知识、实务经验不足以应对新型问题。基于现实问题，确有必要为员额检察官配备专业事务助手，由其承担调查核实若干具体事务，有益于分担案件负荷、加强程序制衡。

　　再次，加强外部监督制约，恪守程序性品质。检察权的本质是建议追诉、提请纠正，程序特质明显，多在程序中运行。检察官运用调查核实这个工具手段，判断争议带有过程性、阶段性、程序性特点，应受其他主体制约，除不支持监督申请外，一般没有终结实体效力。有些案件启动监督程序后，法院经审查判断，认定不足以改变原有裁判或决定，最终维持原结果，这是制衡约束调查核实权的必要举措。2015年最高法院《解释》适当扩展了非法证据排除规则的适用对象，要求对侵害他人合法权益、违反禁止性规定或严重违背公序良俗方法形成或取得的证据，都应排除，不得作为定案根据。为贯彻权力制衡理念，检察机关调查核实也应引入非法证据排除规则，遵循新增的规范内容。建议明确：当事人或案外人采取暴力、威胁、引诱、欺骗等方式形成的非法证据材料，检察人员调查核实后应当援引非法证据排除规则，不得作为检察文书认定案件事实的根据；检察机关调查核实获取的证据材料，如果制作或提取方法侵害当事人合法权益、违反法律禁止性规定或违背公序良俗，再审法院有权综合裁量作为非法证据排除适用。