对收受财物后及时退还或上交的内涵分析及实务认定

【摘要】国家工作人员收受请托人财物后，及时退还或上交的行为如何定性处理，一直是司法实务中检法两院认识分歧比较大的难点问题之一。本文拟从及时退还或上交的内涵分析、理论依据、实务中如何审查判断以及司法解释适用中应注意的问题等四个方面进行阐述，希望能减少分歧，形成打击腐败的合力。

【关键词】收受  及时  受贿罪  犯罪构成 

 

2007年7月8日，两高出台《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的, 不影响认定受贿罪。”在实际执行过程中，产生了不同的理解，影响了法律的统一适用和打击职务犯罪的效果。如下面这个案例：

2011年8月期间，在修建某条公路的过程中，负责征地工作的某市国土资源部门工作人员刘某收受行贿人王某贿赂款30万元。当年12月份左右，被征地农户对发放的补偿款不满意而上访。刘某害怕事情败露，于2012年初将30万元退还给邓某。一、二审法院均认为刘某受贿30万元不构成犯罪。检察机关认为刘某的行为属于犯罪既遂后的退赃行为，不影响对受贿罪的认定；一、二审法院均援用《意见》第九条的规定，认为被告人是在案发前将钱退还给行贿人，不是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，不是为掩饰犯罪而退还的，可认定为及时退还。

以上司法实践中的争议源于对两高《意见》第9条的理解不一致，笔者认为，两高《意见》从性质上讲属于司法解释，是对《刑法》的解释。要正确分析《意见》第9条的立法原意，必须从刑法关于受贿罪的犯罪构成来理解和把握，而不是将《意见》第9条的规定，作为刑法条文予以适用。否则就是对刑法基本原则和刑法基本理论的破坏，不仅无法有力打击犯罪，还会引起司法实践中的混乱，这样不但会破坏法律适用的统一性，甚至会引发人们对法律信仰的危机。

一、《意见》第九条的内涵分析

根据《意见》第九条的规定，国家工作人员收受请托人财物后，及时退还或上交的不是受贿，那么对该条应当如何理解呢？实践中主要有以下几种观点：

第一种观点认为该条应理解为“情节显著轻微不认为是犯罪”。“及时退还的”可以按照《刑法》第 13 条“但书”之规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

第二种观点认为将收受财物后及时退还或者上交的行为非犯罪化处理，既贯彻了刑法上的主客观统一原则，又体现了宽严相济的刑事政策。

第三种观点认为该条应当理解为本质上不属于受贿行为。

笔者认为，《意见》第九条的内涵应当理解为是国家工作人员的行为不是受贿行为：

（一）该条与“情节显著轻微不认为是犯罪”是不同的概念

虽然两者在处理结果上均不构成犯罪，但是不构成犯罪的理由和依据却有着本质的差异，“不是受贿”是对受贿行为性质的否定；而“情节显著轻微不认为是犯罪”则是该行为性质仍是一种受贿行为，只是立法者基于各种考虑设置一定犯罪数额或犯罪情节，将某些情节显著轻微的行为不作为犯罪处理，仍属一种违法行为，并给予否定性的评价。如果将“不是受贿”理解为“情节显著轻微不认为是犯罪”,实际上是认为在及时退还的情形下国家工作人员主观上仍然具有受贿故意,显然偏离法律、司法解释的规定和客观实际。

（二）刑事政策不能作为司法解释来突破立法原来的本意

党和国家为了能够指导刑事立法和司法，所以制订了刑事政策，要在司法实践中贯彻刑事政策，必须遵守法律规定，而不能突破现有的法律规定将已经构成犯罪的行为曲解为非犯罪行为。司法解释是“两高”在法律规定的框架内对被解释对象的解读和阐释，解释不能违背立法意志，并且不能突破立法框架，这是司法解释的当然规则。国家工作人员收受请托人财物后的退还或上交财物的行为，在依法可以排除不构成受贿罪时，才能对该行为作“不是受贿”处理。否则，其退还或上交的事实，属于受贿行为完成后的赃款处置问题，不管其退交行为系出于害怕法律制裁，还是真心悔改，或心想没能完成请托人的请求而主动退回，抑或其他缘由，均不影响国家工作人员受贿罪的成立。

（三）该条应理解为国家工作人员收受财物的行为不是“受贿行为”

客观上说,《意见》中所用的“不是受贿”的结论性判断用语,应当理解为本质上不属于受贿行为。因为“及时退还”的适用范围仅限于“国家工作人员客观上收受了他人财物,主观上不具有受贿故意”,表明国家工作人员在收受财物到退还财物这期间主观上没有受贿故意,也没有产生受贿故意，继而在排除不能退还的合理原因后立即退还财物,因此,在及时退还或上交的情况下,国家工作人员的收受行为就不是受贿行为,其退还行为也就不是事后处理赃款的行为。

结合以上内涵分析，笔者认为，《意见》第九条适用范围仅限于“国家工作人员客观上收受了他人财物,主观上不具有受贿故意”的情形,根据“犯罪既遂的不可逆转性”这一刑法基本理论，如果国家工作人员在收受财物时已经具备受贿的故意,并利用职务上的便利,为他人谋取利益的,就构成受贿既遂。事后出于何种动机退还财物,那是其事后处置赃款的行为,并不影响犯罪构成,仅仅反映其主观恶性的大小,可以在量刑上考虑是否从轻。根据刑法理论，犯罪既遂之后,结局是不可逆转的,“退还或上交财物”的行为并非受贿罪犯罪构成的内容,本质上是犯罪既遂后的赃款去向中的一类事实状态,不影响受贿罪的成立。

基于上述理由,《意见》中的“及时退还或上交”适用范围应限定为不具有受贿故意的收受财物行为,不适用于退还或上交前已具有受贿故意的事后处置赃款行为。实践中,无受贿故意却收受请托人财物的情形是客观存在的,比如“客观受贿”和“被迫受贿”现象的存在。请托人丢下钱物立即就走,来不及追赶或不方便追赶,或者当时不知道请托人向自己提供的是钱物,请托人走后才发现等等。在这些情况下,如果事后及时退还或上交,就表明国家工作人员没有受贿的故意。鲁迅小说中的主人公范爱农在死前曾说:“概吾辈生成傲骨,未能随波逐流,惟死而已,断无生理”。每个人都有自己的生活智慧,我们不能要求每个人都以孤立乃至于自绝于社会群体的方式来抗争,应当承认某些生活智慧,也尊重客观存在的现实。两高有关负责人就《意见》答记者问时明确指出：“对于国家工作人员收受请托人财物后,及时退还或者上交的,说明其主观上没有受贿故意,因此,不是受贿。”司法实践中适用这一条司法解释时,必须综合各种证据,从实质上把握国家工作人员有无受贿的故意。

二、在司法实践中如何判断“及时退还或上交”的情形

认定国家工作人员的行为是否适用《意见》第九条，主要是为了判断其是否具有受贿故意。因此，不能仅凭国家工作人员的供述、辩解，而应当着重审查是否具有以下情形：

（一）是否有拒绝收受财物的表示和行为

在实践中经常出现犯罪嫌疑人辩解自己推脱不掉，行贿人放下钱就走了；行贿人送钱的时候不知道里面放的是钱，后来才知道。如果犯罪嫌疑人明确表示拒绝，而且有积极退钱的行为，笔者认为其主观上不具有受贿的故意。如果犯罪嫌疑人仅仅是假意推辞、半推半就或者口头拒绝、实际收受的，笔者认为可以认定其具有受贿故意。可以通过犯罪嫌疑人的供述和辩解、行贿人证言、行受贿双方的家属或朋友的证言和证明有“及时退还或上交”行为的其他证据材料，全面审查国家工作人员主观上是否有收受财物的故意。

（二）收受和退还或上交财物间隔时间长短

一般情况下，时间间隔短表明国家工作人员主观上不具有收受故意;时间间隔长则表明国家工作人员主观上已经具有受贿的故意,只是因为害怕被查处或者为掩饰犯罪而“退还或上交”。尽管这种判断在实践中可能存在例外的情形,但并不影响其科学性,它是心理学规律和社会学规律在司法实践中的集中运用和体现。

关于“及时”的期限理论上有不同的观点，有观点认为，应参照挪用公款罪的规定，明确收受财物后在3个月内退还或上交的，可认定为“及时退还或上交”；还有观点认为，应借鉴《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》和中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》的相关规定，“及时退还或上交”应以1个月为期。

笔者认为，对退还或上交是否及时的判断，实际上是对国家工作人员是否具有受贿故意的判断，“及时”就不是一个单纯的时间判断。就第一种意见而言,忽略了受贿行为与挪用公款行为的差异。受贿罪侵犯的是国家工作人员职务的廉洁性,而挪用公款罪侵犯的是公共财物的使用权。显然,受贿罪比挪用公款罪具有更大的社会危害性,正是为了区分这种本质性的差异,而在立法上规定普通挪用公款罪须具备“超过3个月未还”这一构成要件,因此,如果对于受贿罪也附加这一要件,且对于主观罪过不加区分而设定为3个月内退还或者上交即免罪,有放纵之嫌。就第二种意见而言,忽略了受贿行为与正常的公务接受礼物行为的差异。受贿行为本质上是一种违法乃至犯罪行为,因此,只要行为满足构成要件即成立犯罪,而正常的公务活动中接受礼物行为本质上是一种合法的行为,只是在规定的时间内未登记、未上缴的才涉嫌违法犯罪,两者逻辑前提不同,不具有可借鉴性。同时,正常的公务活动中接受礼物事后不退还的,由于其本质是合法活动,因而事先设定固定化的一个月期限,是推定事后其产生据为己有的目的且存在据为己有事实的时间;而受贿的本质是违法乃至犯罪,不宜于不区分国家工作人员的主观罪过而在事先设定固定化的一个月期限,来推定国家工作人员没有受贿的故意。

（三）是否存在影响国家工作人员及时退还或上交的合理原因

实践中国家工作人员收受财物距离退还或上交财物的时间间隔长短不一,而且导致这种长短不一的原因又是多方面的,有观望和拖延的,有不知晓收受财物的,还有出差、生病或其他重大客观原因的。如果单纯依赖时间间隔长短来判断国家工作人员主观上有无收受财物的受贿故意,显然有悖客观公正原则。因此,有必要重点审查在退还或上交财物前是否存在不能立即退还的合理原因,但是要由国家工作人员举证证明存在阻碍退还或上交的合理原因。如果确实存在这种合理原因,且有证据证明或无法排除存在合理原因的怀疑的，应当认为国家工作人员主观上不具有受贿的故意，可以适用《意见》第9条的规定。

至于上交给谁、退还给谁，都要以国家工作人员是否具有受贿故意来理解和判断。国家工作人员及时上交给本单位纪检部门、上级单位纪检部门、本级或上级人民检察院等，国家工作人员亲自退还给请托人及其家属，或通过他人间接退还的，以上退还或上交行为都符合《意见》第九条的规定。

三、《意见》第九条在适用中应注意的问题

（一）索取贿赂后退还或上交的不应适用《意见》第九条

《意见》第 9 条规定的是“国家工作人员收受请托人财物后”，这里的“收受请托人财物”到底是指收受财物型受贿呢，还是指收受财物的行为过程? 根据《刑法》第 385 条的规定，受贿罪可以分为收受贿赂型受贿罪和索取贿赂型受贿罪两种类型。收受贿赂型受贿罪的成立，要求国家工作人员被动收受财物并为请托人谋取利益; 索取贿赂型受贿罪，只要索取请托人财物，即使没有为请托人谋利益，也构成受贿罪。笔者认为，《意见》第 9 条规定的“收受请托人财物”特指的是收受财物型受贿罪，而不是泛指“收受财物”这样一个行为过程。受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性，也可以说是职务行为的不可收买性。如果职务行为可以收买，或者国民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬，则意味着国民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不信赖国家机关本身。这不仅会导致国家机关权威性降低，各项正常活动难以开展，也将导致政以贿成、官以利鬻、腐败成风、贿赂盛行。国家工作人员利用职务上的便利索要贿赂的，主观上明显具有受贿的故意，不管是否为他人谋取利益，已经侵害了受贿罪的法益，不能适用《意见》第九条的规定。

（二）因其他原因退还或上交的仍应当认定受贿

《意见》第九条第二款规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。在司法实践中，国家工作人员基于其他情形或理由而退还或上交的，是否影响认定受贿罪？笔者认为关键还是要从受贿罪的犯罪构成入手，剖析国家工作人员收受财物的行为是否构成受贿罪，如果国家工作人员利用职务上的便利收受请托人财物，为请托人谋取利益的，就构成受贿罪的既遂。国家工作人员基于以下原因而退交财物的，同样不影响受贿罪的认定:(1)行贿人因被索贿而勉强给予财物，事后又威胁国家工作人员不返还财物即向有关部门告发，国家工作人员怕受到追究而退还的;(2)完成权钱交易后，行贿人试图以该项污点控制国家工作人员为其持续提供不正当利益，国家工作人员为摆脱纠缠而退还的;(3)国家工作人员向行贿人承诺为其谋取利益，但因在实施过程中遇到障碍未能实现请托事项而退还的等等。

 

参考文献：

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