关于“非法经营罪”与“知识产权犯罪”相关司法解释在应用中的辨析与意见

2015年4月27日，公安机关以涉嫌非法经营罪向我院提请批准逮捕刘某某。公安机关依法查明的事实如下：刘某某于池河集镇摆摊卖光盘，播放的音乐影响到他人，被人举报。处警民警赶到现场后，从刘某某所出售的光盘中，查获5张疑似淫秽光盘及448张疑似盗版光盘。后对刘某某住所进行检查，查获《薛仁贵征东》等疑似盗版光盘1998张。经新闻出版总署出版质量监督检测中心鉴定，所查获的光盘中225种1357张光盘为非法出版物。

受理该案后，承办检察官迅即对犯罪嫌疑人进行了讯问，通过讯问得知，刘某某仅销售盗版光盘190余张，销售金额在500元左右。对于这一犯罪事实是否构成非法经营罪或者其他犯罪，承办检察官查阅了相关法条、司法解释以及相关的指导案例。

根据刑法第225条规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。

根据1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干解释》第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项（应为现行刑法第二百二十五条第（四）项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（一）经营数额在五万元至十万元以上的；（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。 具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。

对于该案是否构成其他犯罪，如侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪，承办检察官又通过查阅相关法条、司法解释及部分指导案例进行释明。

侵犯著作权罪是指，《刑法》第二百一十七条规定的，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的。（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

销售侵权复制品罪是指《刑法》第二百一十八条规定的 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

 该案的争议焦点是对于未经工商登记、未取得《音像制品经营许可证》经营盗版光碟的犯罪行为，究竟是应认定为非法经营罪？还是侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪？

首先，从历史缘由上讲，我国1979年刑法并没有关于知识产权犯罪的相关规定，司法实践中是长期适用非法经营罪来惩治此类行为。1997年的刑法增设了“侵犯知识产权罪”专节，但此类罪与“扰乱市场秩序罪”均归属于“第三章破坏社会主义市场秩序罪”，而非法经营罪为扰乱市场秩序罪的一种，其又有一项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定。于是，司法实践中对于无证经营的严重扰乱市场秩序的行为，往往习惯性地纳入到非法经营罪口袋。

 其次，知识产权犯罪所侵犯的客体却是著作权或邻接权、商标权、专利权等知识产权，这在我国刑法第三章第七节中作了专门规定，其中第二百一十七条就规定了“未经著作权人许可”、“未经录音录像制作者许可”的复制发行行为构成犯罪的情形。可见，知识产权犯罪中的“未经许可”主要是指未经过著作权人、邻接权人等的许可，而非法经营罪中的“未经许可”却是指未经过行政许可。因此说，无证经营盗版光碟尽管也违反了国家经营许可证的市场管理制度，但在此情形下，市场秩序并不是受侵害的主要客体，受侵害的主要客体是著作权人和录音录像制作者的著作权和邻接权。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，依照侵犯著作权罪进行处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”

再次，从两个司法解释的关联性和适用效力问题看，本案不能适用1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条。刘某某销售盗版光碟之所以被指控为非法经营罪，其适用的法律依据是最高人民法院的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条。即“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项（应为现行刑法第二百二十五条第（四）项）的规定，以非法经营罪定罪处罚”。但是，值得注意的是，在该解释发布之后的2004年12月8日，最高人民法院、最高人民检察院又发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“知识产权解释”）。在该解释中，不但整体修正了“非法出版物解释”中将侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪犯罪数额分为个人非法所得数额和单位非法所得数额的规定（修改为：“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于违法所得数额巨大，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”）。同时，取消了“非法出版物解释”第十一条中发行“其他非法出版物”以非法经营罪定罪处罚的司法解释条文，并在第十七条规定了该司法解释与以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释的效力适用问题。可见，尽管《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仍是有效司法解释，但是该司法解释的宗旨是依法治理出版物市场，而“知识产权解释”的宗旨则是旨在保护著作权在内的知识产权。不容质疑的是，盗版光碟是相对于正版光碟而言，而销售盗版光碟恰恰涉及侵犯著作权犯罪的关联犯罪销售侵权复制品罪。所以，在销售盗版光碟的定性问题上，既然“非法出版物解释”中关于著作权部分已经被最新的、专门的“知识产权解释”所覆盖和修正。

最后，从非法经营罪和销售侵权复制品罪的界定和适用看，本案也不能适用“非法出版物解释”第十一条。依照法律规定，没有《音像制品经营许可证》而销售盗版侵权音像复制品，当然扰乱市场秩序，广义上也属于一种非法经营行为。尽管，“非法出版物解释”第十一条中所规定的“发行”，虽然涵盖了销售侵权复制品罪中的“销售”行为，但是，发行行为和销售行为被分别规定在同一个司法解释中，很显然，二者不能视为同一概念和同一行为。如果将销售盗版光碟行为等同于发行盗版光碟的行为适用“非法出版物解释”以非法经营罪定罪，当然没有相应的法律根据。因为，该解释第十一条只规定了“发行”行为，而没有规定“销售”侵权复制品的行为方式。

另外，非法经营罪的犯罪对象可以多种多样，但盗版侵权音像制品作为涉及著作权的一种特殊商品，已经在刑法第三章第七节“侵犯知识产权罪”中作了特别规定。当非法经营的犯罪对象涉及著作权范畴的侵权复制品时，二者就构成了一般法与特别法的关系。此种情况下，当然优先适用特别法，即非法经营了刑法另有规定的特殊商品音像侵权复制品的，应以销售侵权复制品罪论处。

通过该案，我们发现，现行司法解释尚有许多规范重复、效力冲突的地方，“两高”应尽快出台新的司法解释予以规范，以便各基层检察院、法院在司法实践中能够正确适用。