试论如何理解和把握审查逮捕工作中的“社会危险性”条件

【摘要】刑事法律如双刃之剑，是为了保护社会利益所需要“必要的恶”，而这个“恶”，就包括剥夺财产、剥夺荣誉、自由、乃至生命等最强烈的内容，用之不当，则公民和国家两受其害。如何理解和把握“社会危险性”条件,是审查逮捕工作中亟待解决的问题。“社会危险性”是存在于刑事诉讼过程中的,对包括犯罪嫌疑人日常生活中的表现、家庭情况、社会关系以及犯罪嫌疑人的犯罪原因、目的、犯罪手段甚至还包括犯罪嫌疑人在犯罪后的态度,即有无悔过、自首，还有被害人等当事人态度变化是否有可能引发犯罪嫌疑人行为发生变化等的综合评价。结合司法实践,应当对新刑诉法第79条第1款规定的逮捕条件五种具体情形分别进行细化,明确判断标准。建立健全相关的工作机制,增强逮捕条件中“社会危险性”认定的透明度,减少主观臆断,切实维护司法公信力。

【关键词】保障人权   社会危险性   认定的透明度   法律效果   社会效果    

 

根据刑诉法规定和有关学理解读，逮捕是为保障刑事诉讼的顺利进行，预防社会危险性经有权司法机关批准或决定而对涉嫌犯罪并符合法定条件的自然人在法定期间内剥夺其人身自由予以羁押的刑事强制措施。根据我国刑诉法规定，强制措施包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。其中，拘传、取保候审、监视居住，不对犯罪嫌疑人、被告人予以关押，只是部分限制其人身自由，其强度相对较轻。而刑事拘留虽也是一种羁押措施，但其对象限于现行犯或者重大嫌疑分子，且时限较短，如需继续羁押，侦查机关应当依法提请检察机关批准或者决定（在自侦案件的情况下）逮捕。拘留权专属于侦查机关，一方面是因为打击犯罪、预防社会危险性的实际需要，另一方面，根据人权保护主义，对公民人身自由等基本权利限制和剥夺只能由司法程序依法决定，由于拘留措施缺乏司法审查这一过程，也就决定了拘留具有临时性、短期性、紧急性等特点。而逮捕是一种较长时间剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，直接涉及公民人身自由这一基本权利，是一种最严厉的强制措施。从社会防卫的角度而言，刑事法律乃如双刃之剑，是为了保护社会利益所需要“必要的恶”，而这个“恶”，就包括剥夺财产、剥夺荣誉、自由、乃至生命等最强烈的内容，用之不当，则公民和国家两受其害。因而对逮捕进行司法审查，确保逮捕措施准确、适当、合理使用，既是人权保障的基本要求，又是当今世界各国普遍性的作法。

基于以上基本观点，作者作为检察机关从事侦监工作的一名检察人员，就司法实践中如何理解和把握审查逮捕工作中的“社会危险性”条件,谈谈自己的认识和存在的困惑，并结合紫阳检察院工作实际,试谈慎重考量“社会危险性”的具体做法。

一、关于逮捕条件、程序等法律的直接规定和司法实践中的有关问题

刑诉法第79条，直接规定了逮捕条件，逮捕必须同时符合罪行（有证据证明有犯罪事实）、刑罚（可能判处徒刑以上刑罚）和必要性（采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性）的“三大要件”。而其中“逮捕必要性”是整个逮捕制度的核心,是控制逮捕适用范围,平衡逮捕措施保障人权和保护诉讼两大价值目标的关键。但长期以来, 关于逮捕必要性的规定过于笼统,实践对“社会危险性”解读过于随意、主观，导致我国以往的司法实践中，几乎逢罪必捕，逮捕措施严重过度使用，过失犯、偶犯等原本可以通过其他强制措施就能预防社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人被不当逮捕，一些轻罪被告人应当判处的刑罚，低于刑事羁押期限，迫使审判机关根据羁押期限来决定刑罚。据有关统计，我国是世界上逮捕措施适用的最多的国家之一，从立法本意、宽严相济的刑事司法政策和司法文明的要求而言，逮捕措施适用应当严格控制，在保障人权和预防社会危险这两个价值目标之间，找到最符合理性的平衡点。依照现代法治观念，在公法范围内，应当严格贯彻比例原则。如果说，罪刑相适应，是刑事实体法比例原则的体现，那么，在刑事程序法中，选择适当、合理的强制手段实现目的也是比例原则的具体体现。能够通过程度较轻的财产、人身控制强制手段实现目的，就绝不应当选择强度较重的方法来实现目的，否则就可能构成权力不当使用甚或滥用。

96年刑诉法对逮捕条件规定的甚为简略，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。” 这个规定笼统而不确定，为司法机关留下巨大的裁量空间，这是我国司法实践中逮捕措施过度使用在立法层面的原因。“有逮捕必要”，客观标准是什么，立法和司法解释均未明确，完全依靠司法人员的主观判断。这就使得96刑诉法对逮捕实质上只有两个硬性条件即“有证据证明有犯罪事实”和“可能判处徒刑以上刑罚”。而“有逮捕必要”成为一个完全自由裁量的范围。在此，需要指出的是，可能判处徒刑以上的刑罚，是指根据犯罪嫌疑人犯罪行为可能实际判处的刑罚，而不是该罪名的法定刑中有有期徒刑以上的刑罚。

新刑诉法对逮捕条件的条款进行了重大修改，将“有逮捕必要”细化为五种情形,但由于法条中所使用的“可能”、“企图”、“有现实危险”等没有足够客观的证明标准,在判断上仍然容易产生认识分歧,仍然可能导致对逮捕强制措施的适用在地区间存在较大差异,同一地区不同时期因政策的不同也存在差异,甚至同一地区、同一时期对类似案件的处理也存在差异。那么如何正确理解和把握“社会危险性“就是几代解决的问题。

     二、“社会危险性”的法律内涵及表现形式

首先，“社会危险性”作为逮捕适用条件之一,有别于刑法学中“社会危害性”概念。社会危害性，是犯罪的本质特征, 是一种已然存在的状态，是刑法对犯罪作出的否定性评价,当行为人的犯罪行为完成,危害结果发生,其行为的社会危害性就已经确定，对其进行法律评价是刑事实体法的任务，因而社会危害性乃是实体法的概念。而社会危险性是一种潜在的危害可能性,危害尚未现实发生,是潜在的或然可能性，对其进行可能性评估，并非实体上对其作出判断，而是决定是否采取预防措施的理由，因而属于程序法上的范畴。刑事诉讼法将社会危险性作为采取刑事强制措施的基本前提，着眼点在于社会预防，即犯罪嫌疑人、被告人潜在危险性被评估为越大，则采取强制措施措施概率越大。可能的危险后果被评估的越大，则采取的强制措施就越严厉。

其次，社会危险性与人身危险性的概念亦不相同。社会危险性的概念在逻辑上包含着人身危险性这一概念，但其外延远远宽于人身危险性。人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险,是犯罪人和潜在犯罪人的人身特征,亦属于未然犯的范畴。但与社会危险性的内容相比较,人身危险性强调的是行为人犯罪的可能性,而在社会危险性中,其更为关注的是妨害刑事诉讼的正常进行以及继续危害社会,不仅仅是再犯罪的问题。因此,社会危险性的内容更为丰富。

通过如上分析,笔者认为,“社会危险性”的定义可以表述为在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼或给社会带来新的危害可能性,而这种可能性是在已有表征的基础上客观判断的结果,是对犯罪嫌疑人主客观情况及相关案件本身的具体情况的一种综合评价。具言之,“社会危险性”是存在于刑事诉讼过程中的,对包括犯罪嫌疑人日常生活中的表现、犯罪嫌疑人的犯罪原因、目的、犯罪手段甚至还包括犯罪嫌疑人在犯罪后的态度等多种因素一种司法上的评价，和实体法上要求的现实明确的评价标准不同，这是一种对可能性的评估，是一种盖然性的评价标准。

　　三、“社会危险性”认定在司法实践中存在的问题

　　96年刑诉法首次引入了“社会危险性”概念,但是规定得较为模糊,缺乏一个明确的判断标准,可操作性不强,这就使得我们在之前的批准逮捕工作中,倾向于批捕率,也或多或少存在构罪即捕的思想。鉴于此,新刑诉法第79条对逮捕条件进行了较大修改,将“社会危险性”的判断标准细化为五种具体情形:即“(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。”这使得我们对“社会危险性”的认定较以往相比更具可操作性,但如何正确理解运用新法规定的五种情形,如何在审查批准逮捕工作中衡量犯罪嫌疑人是否具有“社会危险性”,现阶段仍存在较大的问题。主要表现在以下两个方面:

　　第一,在对新刑诉法条文理解中存在着一定的困惑。仔细研读新刑诉法对“社会危险性”的规定,79条第一款中五项规定中有三项是对“可能”发生的情况的描述,有两项分别规定为“企图”、“有现实危险”的情况描述。“可能”、“企图”、“有现实危险”均是一种假设或推测，且司法适用没有确定相应的评估方法和证明标准,对该情况的认定往往会因为个体认知水平和判断能力的差异而发生变化,加之现今不甚良好的舆论环境，使得司法人员宁可从严适用强制措施，也不愿承担未被羁押人员出现重新犯罪或者妨害诉讼的小概率风险。这使得，即便2012年刑诉法实施后，司法实践中，逮捕绝对数和比例仍然较高。

　　第二,由于缺乏一个明确的判断标准,因而在审查逮捕工作实践中“社会危险性”认定存在较大的随意性。主要体现在如下方面:

　　1.受传统侦监业务考核因素的影响,“社会危险性”认定成为调节当地批捕率的有效工具。批捕率高了,需要适当降低的时候,对“社会危险性”认定标准掌握就相对严格。反之,批捕率低了,对“社会危险性”认定标准掌握就相对宽松。实践中的这种做法,使得对“社会危险性”的认定存在较大的随意性,进而影响司法公信力。

2.受传统执法理念“构罪即捕”的影响,承办人在对“社会危险性”认定时均具有一定的倾向性。譬如,根据日常生活经验,任何一个犯罪嫌疑人都有实施新的犯罪,或者妨害诉讼活动的正常进行的可能性,若严格界定,审查批准逮捕案件的承办人不管是出于逮捕率的考虑或是出于保障诉讼活动正常进行的考虑,均容易推定犯罪嫌疑人符合新刑诉法第79条第一款规定的五种情形,这在一定程度上忽视了对犯罪嫌疑人人权的保护,也可能导致逮捕率过高,或者捕后轻刑率过高。

3.侦查人员素质及侦查水平的高低,也直接或者间接影响了批捕案件承办人对“社会危险性”的判断,导致对同类或者同性质的案件出现不同的处理结果。按照规定,侦查部门提请逮捕时应提供证据材料以证明或者说明犯罪嫌疑人有法定的社会危险性,但在具体的实践过程中,有些侦查人员只注重收集与定罪量刑相关的证据,而对有关“社会危险性”的证据收集存在懈怠心理,不去收集或者收集不全面,因而“社会危险性”只是在提请批准逮捕书中有所提及甚至不提,在案卷材料中也很难发现相关“社会危险性”证据,这无疑也给侦监部门案件承办人增加了审查判断的难度,也容易造成主观臆断。

4、取保候审等强制措施现实执行不力，缺乏监督，使得逮捕缺乏必要的替代性强制措施，也导致逮捕率居高不下。在发达国家的司法实践中，取保候审适用比率远远高于逮捕等羁押性强制措施，而且，其适用的限制条件往往仅仅限于具有严重人身危险性的暴力犯罪，这与我国形成较大差异。一方面，在刑罚主导思想上存在差异，另一方面，也必须看到，广泛适用取保候审等非羁押措施的前提在于，取保候审措施能够执行到位，能够现实保障刑事诉讼，预防社会危险。而在我国的司法实践中，公安机关作为主要的取保候审决定机关亦为主要执行机关，取保候审执行状况缺乏司法监督，甚至成为有关机关获取不正当利益的一种手段，且由于现实执行机关为当地派出所，系综合性警务部门警务工作繁重，实际对被取保候审人缺乏真正有效的管理和监督，起不到强制措施应用的保障诉讼，预防新的犯罪的作用。这就使得逮捕这一措施缺乏司法实践意义上真正有效的替代性措施。

　　四、建立科学、有效“社会危险性”认定模式的探索

　　对于司法实践中“社会危险性”认定存在的问题,除了转变执法理念,建立合理的考核评价机制外,笔者认为还可从以下方面加以解决。

　　(一)结合司法实践,对新刑诉法第79条第1款规定的逮捕条件五种具体情形分别进行细化,明确判断标准，建立系统、完整的评估机制。

1.对于犯罪嫌疑人是否有“实施新的犯罪的可能性”、是否“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”可以结合以下几个方面予以认定:一考察犯罪嫌疑人犯罪性质，一般而言，自然犯重新犯罪的可能性较大，而法定犯重新犯罪的可能性较小；侵财性、营利性犯罪重新犯罪可能性较大，而非财产性、营利性犯罪再犯罪可能性较小；有组织犯罪重新犯罪可能性较大，而一般自然人犯罪重新犯罪可能性较小；故意犯罪重新犯罪可能性较大，而过失犯罪可能性较小。二是考察犯罪嫌疑人人身危险性和犯罪动机，是暴力犯罪还是非暴力犯罪，有无前科劣迹，是预谋作案还是临时起意等等。三是考察犯罪嫌疑人的平时表现, 是否具有反社会心理，有无不良嗜好、暴力倾向或者心理扭曲、变态;四是考察犯罪嫌疑人犯罪后的心理状况，是否有悔罪的真诚表现等等。

　　2.对于犯罪嫌疑人是否存在“可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供”的可能,可以结合以下方面予以认定:一是在归案前犯罪嫌疑人是否具有上述行为,其在归案前已经实施过伪造证据、串供等行为的犯罪嫌疑人再次实施类似行为的可能性较大；二是归案后是否认罪悔罪,是否能够如实供述自己的罪行;三是犯罪嫌疑人与同案犯罪嫌疑人、相关证人、被害人的关系。四是现有案件的证据情况是否能够承担“可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供”的风险，如果证据已经确凿无疑，其串供、干扰证人作证等没有实际意义，则可以推论其实行上述行为的危险性较小。

　　4.对于犯罪嫌疑人是否有“对被害人、举报人、控告人实施打击报复”的可能,可以从以下几个方面考察:一是犯罪嫌疑人涉嫌犯罪性质,譬如暴力犯罪的犯罪嫌疑人实施打击报复的可能性较大;二是犯罪嫌疑人与被害人、举报人、控告人是何种关系，关系越是亲密，或者犯罪嫌疑人和举报人、控告人有职务上的隶属关系，则实施打击报复的可能性越大。三是考察犯罪嫌疑人、被告人是否了解被害人、举报人、控告人的相关情况;四是犯罪嫌疑人的品格,譬如在日常生活中是否具有较强的报复心等。

　　5.对于犯罪嫌疑人是否“企图自杀或者逃跑”,应当是从其行为具有自杀或者逃跑的迹象,而非可能性,特别是在审查案件时,任何一个犯罪嫌疑人都有可能被认为在被变更强制措施为取保候审后,有逃避法律追究的可能性,并不能据此推定犯罪嫌疑人有自杀或者逃跑的企图。具体来说,可以从以下几点予以判定:一是犯罪嫌疑人是否曾有自杀或者逃跑的行为;二是犯罪嫌疑人犯罪时采用的手段,譬如某涉嫌放火罪的犯罪嫌疑人采用的犯罪手段是将政府大楼洒上汽油,自己准备在领导办公室自焚,此犯罪嫌疑人即可被认为“企图自杀”;三是犯罪嫌疑人的常住地是否是本地,通常可以考虑同等犯罪情节的外地犯罪嫌疑人,其逃跑的可能性要比本地犯罪嫌疑人更大一些,但也不能据此推定其一定有“逃跑”的“企图”,外来人员犯罪要结合其所犯罪行及犯罪情节、悔罪表现等综合考量其逮捕必要性。

　　(二)建立健全相关的工作机制,增强逮捕条件中“社会危险性”认定的透明度,减少主观臆断,切实维护司法公信力。

1. 建立社会危险性证明制度。

紫阳检察院对每个审查批捕案件进行专门的评估。结合办案软件系统的要求，对犯罪嫌疑人是否具有“社会危险性”、“社会危险性”的大小及类型进行综合的评估,其评估意见将作为审查逮捕的重要依据。 

　　一方面,在要求侦查机关移送犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的必要证据的同时,还要求一并移送犯罪嫌疑人具备法定社会危险性条件的证据,即:预期刑罚证据,要列明犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑以上刑罚的证据;社会危险性证据,要列明犯罪嫌疑人具备法定社会危险性的证据;特殊情形证据,要列明犯罪嫌疑人不存在怀孕、患有严重疾病不适合羁押等特殊情形的证据。另一方面,侦查监督部门在审查批准逮捕案件时,除了对提请的犯罪事实、证据加以必要的分析论证之外,还应当专题分析阐述犯罪嫌疑人是否符合逮捕的罪刑严重性条件和社会危险性条件,加强对社会危险性条件的把握,根据案件事实和证据进行综合审查判断。这一点要求严格按照刑事诉讼法第79条规定的社会危险性类型进行逐条分析，并要求相关的证据支撑。通过实行社会危险性证明制度,使审查批捕案件更加规范化、具体化,以提高审查逮捕案件的社会效果、法律效果和增强执法公信力。

2.建立社会危险性评价制度，注重办案社会效果

将可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件作为“社会危险性”评价重点,注重对犯罪嫌疑人是否属初犯、偶犯、过失犯,犯罪后是否积极退赃、退赔,取得被害人谅解,具有悔罪表现等情况进行审查。同时强化与公安机关沟通,就落实有关问题进行讨论,督促公安机关在报捕时引用“社会危险性”具体条款并提供证明材料。在作出不捕决定时,向公安机关充分说理,取得理解和支持，注重法律效果和社会效果的统一。

如对余某某故意伤害案的办理：余某某（男，生于1992年10月，紫阳县人）的女友于2013年7月在紫阳县某游船上打工，案发当天因工作事宜与该游船经理发生争执，余某某知道后认为是游船经理故意刁难女友，便携带敲碎的酒瓶到游船上与其理论，在这个的过程中发生抓扯，余某某将该经理手臂划伤，经鉴定损伤程度为轻伤。案发后余某某自首，公安机关对其采取取保候审。余某某多次主动找到被害人商量赔偿事宜，被害人拒绝赔偿，并且向公安机关提出对余某某羁押的要求。公安机关迫于压力，将余某某提请批准逮捕。在审查该案过程中，我们认为本案被害人损伤程度为轻伤，属于较轻微刑事案件，应当对犯罪嫌疑人社会危险性作为重点评价对象：第一余某某伤害行为属偶发性犯罪行为，再次实施此类犯罪的危险性较小；第二余某某认罪态度好，有自首行为，那么没有逃跑的危险；第三余某某多次主动提出要对被害人进行赔偿，说明其有与被害人和解的愿望。即综合评价对余某某采取取保候审措施足以防止发生社会危险性，应当作不批准逮捕决定。为了达到既严格依法作出不批准逮捕的决定又不至于引发新的社会矛盾，我们将双方当事人通知到紫阳检察院，面对面得进行刑事化解工作，最终使双方在经济赔偿方面达成一致，同时被害人放弃了“必须羁押”的诉求。另外在作出不捕决定后，我们向公安机关发出说理性较强的《不批准逮捕理由说明书》，得到了理解和支持。本案的办理，达到了严格执法和化解社会矛盾的双重效果。

　　3.尝试建立社会危险性社会评估机制。

　　在办案中,尝试听取侦查机关、律师、被害人及其他诉讼参与人对犯罪嫌疑人是否存在“社会危险性”的意见,并进行相应社会调查，并积极促成刑事和解。对达成和解的轻微刑事案件,经评估为不予羁押不致发生社会危险性的,依法作出不捕决定。

　　五、结语   

新刑诉法的修改使审查批捕案件更加规范化、具体化,能够提高审查逮捕案件的社会效果和法律效果,增强执法公信力。但在当前我们基层检察院的审查逮捕案件办理中,最需要的是转变执法观念,注重“社会危险性”的审查;同时探索出一套科学、有效的认定模式,将立法的本意实现在具体的审查案件过程中,切实地保障犯罪嫌疑人的人权,达到刑事诉讼的法律效果与社会效果的有机统一。为此我们任重而道远，紫阳检察院将在工作实践中不断探索，不断开创新的做法，为国家的法治进程作出应用的贡献。