利用影响力受贿罪之犯罪主体认定

利用影响力受贿罪是我国《刑法》388条的规定之一，该罪名源于《刑法修正案（七）》之增设性规定，旨在加强对贿赂型犯罪的惩治力度，将近亲属及其他关系密切人利用国家工作人员的影响力进行犯罪纳入刑法的处罚范围，无疑对打击腐败有着深远而重要的意义。在现代，社会生活中人际关系受我国传统的熟人文化的影响变得极为复杂，而当刑法介入这种复杂的关系时，如何具体认定就愈加困难。

利用影响力受贿罪，在国际公约和其他多数国家的立法中均有规定，但在该罪的惩罚范围上鲜有针对犯罪主体的关系进行限制的立法机关。在设立该罪时，考虑到我国社会中存在的人情伦理观念还颇重，对关系进行了限制性规定，即以列举加兜底的形式对本罪犯罪主体予以明确: 国家工作人员（包括离职的国家工作人员）的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。其中，国家工作人员的近亲属属于列举性规定，其他与该国家工作人员关系密切的人属于兜底性规定。这种以列举加兜底的形式明确概念的外延的方法在我国刑法中是多见的，但是这给司法实践中如何把握犯罪主体的具体内涵和外延带来了许多困难。

一、关于“近亲属”范围的界定

在利用影响力受贿罪中明确了近亲属可以构成犯罪，但在我国的法律中，对近亲属的规定并不一致。我国《刑事诉讼法》第82 条第6 项规定:“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高人民法院 1988 年发布的《关于执行＜民法通则＞若干问题的意见(试行)》第12条规定:《民法通则》中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11 条规定: 《行政诉讼法》 第24 条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

从立法上对《刑法修正案(七)》中的近亲属应当作什么样的理解呢?有学者认为，《刑事诉讼法》第82 条第（6）项将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等亲属排除出近亲属之列，不仅与我国民事、行政方面的法律规定及司法解释相矛盾，与我国的传统亲属观念不相符合，也缺乏现实合理性。因此，考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，对于利用影响力受贿罪中的近亲属而言，我国《刑事诉讼法》第82 条第( 6) 项规定的近亲属的范围明显过窄，应予适当扩大，目前应以最高人民法院《关于执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》所确定的“近亲属”的范围为宜，[1]这也是目前多数学者的观点。笔者也赞同这种观点，民法作为调整平等主体之间民事权利义务关系的法律，所涉及的社会关系是最贴近于社会生活本身的，所以关于“近亲属”这一概念在刑法上的理解应以其在社会生活中最普遍的认知为准。这一理解本身的导向也表明了对关系属性理解的导向。[2]

二、关于“密切关系人”的界定

何谓“密切关系”，有学者认为关系密切的人主要存在于以下几种常见的关系: 亲戚关系( 非近亲属)、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、 老乡关系等等。[3]还有学者认为“密切关系”至少可以包括以下几类: 基于血缘产生的关系，即除了近亲属之外的其他亲属;基于学习工作产生的关系，如同学、师生、校友、同事关系; 基于地缘产生的关系，如同乡;基于感情产生的关系， 如朋友、恋人、情人关系;基于利益产生的关系，如客户、共同投资人、合同、债权债务关系;在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。[4]尽管我们列举出上述各种各样的“密切关系”，但想要穷尽其范围，仍然需要“等”来兜底，并且所列举的上述关系也并不必然就是密切关系，只是表明密切关系存在的可能性或者说较大的可能性，而不能表明必然存在密切关系，它可以作为我们判断他们之间是否存在密切关系的一个线索和依据，但是并不能作为判断他们之间是否存在密切关系的一个充分的根据。

对于密切关系人的理解必须从概念的内涵本身而非形式入手，即从关系的性质和关系的程度两方面来把握：

(一) 该罪所规制的关系的性质。笔者认为这种关系应当是一种社会关系，并不需要进行合法或是非法的法律判断。从司法解释来理解两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对特定关系人的范围有明确规定:特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇、情夫以及其他共同利益关系的人。

笔者认为，《意见》中的“特定关系人”与《刑法修正案(七)》中的“关系密切的人”是一种包含关系，后者的范围可以容纳前者。作为“特定关系人”的“近亲属”被《刑法修正案(七)》明示规定为“关系密切的人”的一种， 而“情妇( 夫) ”是与国家工作人员具有不正当男女关系和金钱包养关系的人。这种不道德关系，同样可以被认定为“密切关系”，即便这种关系是非法的，也不影响密切关系的认定。例如，当国家工作人员成为某黑社会性质组织中一员时，其与组织内部其他成员的关系仍然可以作为密切关系的判断客体。从法律术语的变化，从司法解释的“特定关系人” 到立法上的“关系密切的人”的转变，透露出立法对关系的认定从侧重形式的认定转向重视实质的认定。此外，从时间来看，关系本身是长期的关系还是短期的关系并不重要，这只是影响到影响力发挥作用的时间，并不影响关系的形成或认定。[5]

(二) 从程度来说，“密切”是对“关系”程度上的限制

何种程度的关系才能称之为“密切”呢?根据该罪设立的法律意义，条文所列举的“近亲属”只是一种立法上的判断，即便是被学者广为认可的“同学关系”、“老乡关系”等也只是基于自然意义上的判断，血缘关系、地缘关系等可能使得密切关系的形成更加容易，但这仅仅是基于主观认识的推测和判断，没有实质性的标准作为依据，仍然需要依赖客观证据支撑进行实质分析。“密切”是一个社会学概念，不可能得到量化的客观标准，对其把握必须结合具体的环境和条件。

笔者认为可以从以下几个方面可以作为判断的参考依据: 第一，当事人的身份。为了方便司法实践的操作，除了立法中明确的“近亲属”关系，对于司法解释中的“情人关系”,有共同经济利益的“关系”，一般情况下也可以推定为具有密切关系。但如果是其他的身份关系如同学关系、老乡关系等，则不可以直接推定，只能作为是否存在密切关系的一个证据线索。第二,交往密切程度， 包括相互联系的情况、信任程度、利益关联等等，以此来把握双方亲疏程度。第三，从是否为请托人谋取不正当利益。影响力是客观上的能力，所以如果国家工作人员事实上实施了为请托人谋取不正当利益的行为，无论是否达到目的，都可以表明具有密切关系。

三、国家工作人员能否成为该罪的犯罪主体

从《刑法》388条字面理解来看，利用影响力受贿罪的犯罪主体上包括五类人员，即国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职国家工作人员的近亲属以及与其关系密切的人。从该条法律规定设立的初衷来看，本罪是为了将不具有国家工作人员身份的“影响力”寻租行为予以规制，所以非国家工作人员在符合该罪的犯罪构成时当然可以成立本罪。

但国家工作人员是否可以成立本罪呢?有人认为，本罪的主体只能限于非国家工作人员，如果是国家工作人员有本罪行为的，则应构成《刑法》第388 条的斡旋型受贿罪。[6]对此，笔者认为尚须根据具体情况进一步分析。本罪打击的是利用影响力受贿罪，从客观方面来看，“公职人员固然可以基于现任公职而产生影响力，但也并不能排除公职人员作为一般人而产生的影响力，因为公职人员作为一般人同样也存在与其他公职人员的一般关系。”[7]从实然来看，不论是国家工作人员的近亲属，还是其他关系密切的人，在概念的外延上都与国家工作人员存在交叉。

在司法实践中，国家工作人员的近亲属或者关系密切的人具备国家工作人员身份的情况比较常见。公职人员在利用其非权力性影响力进行交易时，他就应当被作为普通人犯罪来看待。例如，甲是警察，属于国家工作人员; 她的丈夫乙是某政府机关的领导，自然也是国家工作人员。有人想求乙办事，认为甲在丈夫面前能说得上话，于是向甲行贿。这时，如果甲受贿了，虽然她身为国家工作人员，但此时她利用的不是警察的职权，而是以国家工作人员的妻子的身份利用其对丈夫的影响力，那么，对她就应该以利用影响力受贿罪处罚。所以判断国家工作人员构成职务犯罪还是普通犯罪，关键在于判断行为人利用的是权力性影响力还是非权力性影响力。当然，以上的理解前提是将国家工作人员理解为形式意义上的身份。事实上，国家工作人员这一称谓往往在履行职务行为时才得以体现。从这一意义上来理解，当某人虽然身份为国家工作人员，但他所从事的行为是盗窃或者故意杀人等与职务毫无关系的行为时，就不能将其行为与身份相衔接。[8]

同理，有学者将利用影响力受贿罪的主体限定为非国家工作人员，从国家工作人员这一概念的实质内涵来看，这一理解与上文的观点是一致的，也并非错误，并不会导致司法实践中对主体身份认定的分歧。但是在两种影响力交织的情况，即兼具权力性影响力和非权力性影响力的情况下，应当如何认定?例如国家工作人员甲与国家工作人员乙之间既是情人又是上下级制约关系，甲接受他人委托并收受财物，请求乙作出相关职务行为为他人谋取非法利益，那么甲的行为是构成受贿罪还是利用影响力受贿罪呢?在这种情况下，甚至当事人本人都很难确定利用的是什么关系，也不会过多考虑利用了什么关系，但在客观定罪时，我们却必须弄清楚其行为究竟利用了什么关系才能确定具体成立何种犯罪。由于当事人本人在行为时不可能声明“利用何种关系”来办事，所以证据往往难以认定。这时我们就需要借助于理论。

从理论本身来看，“权力性关系”与“非权力性关系”比较，非权力性关系往往是一种社会化的关系，是一种较为松散的关系。而权力性关系则往往是一种法律上的关系。[9]权力性关系从本源意义上即赋予了行为人更多的法律责任，而非权力性关系如父母子女之间的关系，往往是被亲情、伦理所连接，即使背叛了这种关系，承担的也大多是道德的制裁，所以权力性关系的判断应当具有优先性。所以，利用影响力受贿罪的犯罪主体不应当仅仅限定于非国家工作人员，在权力性影响力和非权力性影响力共存的情况下，应当以权力性影响力为先，国家工作人员在此时也能够成为利用影响力受贿的犯罪主体。

四、结语

《刑法》对于国家工作人员近亲属及其他密切关系人利用公职人员影响力受贿犯罪的规定是基于我国经济社会飞速发展，贿赂犯罪形式日益多样化、隐蔽化的形势，借鉴《国际反腐败公约》和其他国家立法而产生的。但在法律制定的过程中，关于犯罪主体的列举加兜底的规定，导致出现近亲属具体范围不明、密切关系如何认定以及国家工作人员在特定情况下能否构成该罪一系列问题，对司法实践中的具体法律适用，产生了一定的影响。我国刑法遵循罪刑法定的原则，“法无明文规定不为罪、法无明文规定不为罚”。因此，明确上述问题对于立法和司法实践中认定该罪犯罪行为都具有重要现实意义。本文通过对利用影响力受贿罪犯罪主体的讨论，提出一些意见和看法，希望能够抛砖引玉，对解决相关问题起到积极作用。