检察机关提出量刑建议的有关问题

一、检察机关量刑建议权的概念与界定

量刑建议分为广义和狭义两种。广义上的量刑建议包括检察官的量刑建议权、被害人的量刑建议、辩护人的量刑建议，在有些国家还包括缓刑调查官的量刑建议、治安法院书记官的量刑建议、量刑指导委员会的量刑建议、陪审团的量刑建议等。量刑建议制度作为世界各国普遍采用的一项制度，有着其深厚的理论基础。而在我国现有的司法改革语境中，量刑建议是狭义上的概念，指的是公诉案件的公诉人在案件起诉时或庭审过程中，向法院发表对被告人量刑的意见的行为。

检察机关量刑建议权，又被称为求刑权，是指检察机关在审判活动中就被告人所应判处的刑罚向人民法院进行建议的一种权力。从诉讼模式来看，量刑建议权是对抗制诉讼的必然结果。我国长期以来由于实行的是一种超职权主义诉讼模式，刑事诉讼从结构上看是一种"线型结构"，公、检、法三机关像铁路警察一样，各管一段，公安机关侦查终结后将案件移交检察机关，而检察机关提起公诉将案件移送法院以后，也将案件的处理权完全交给法院，法院主动调查取证后作出相应判决。由于这种诉讼结构，检察机关在刑事审判过程中的作用消极，即使提出证据证明被告人有罪的责任也都主要由法院来完成，更别说向法院提出量刑建议了。但近十余年来，由于我国司法改革的推进，刑事案件审判方式由纠问式转变为控辩式，检察机关在刑事审判中的举证责任明显加强，法院的作用逐渐倾向于消极，检察机关的量刑建议问题逐渐进入人们的视界。现在，虽然国外有不少国家明确规定了检察机关的量刑建议权，但对于我国检察机关的量刑建议权，有肯定的也有否定的，肯定者一般是从检察机关的角度出发进行论述，而否定者则主要是从法院的角度出发论证，带有较强的部门利益色彩。刑事诉讼从利益上讲，是诉讼参与各方利益的一种平衡，这种利益当然也包括检察机关与法院的利益，但正当的刑事诉讼程序更多的应当是从社会公共利益与被追诉人、受害人的利益出发进行设计。因此，对于我国刑事诉讼中是否应当赋予检察机关量刑建议权，有必要从诉讼规律的角度出发进行比较客观的探讨。

二、检察机关行使量刑建议权的必要性及可行性

随着庭审方式改革的深入进行，越来越多的人认识到：检察机关在提起公诉时行使量刑建议权，有利于提高量刑的准确度和透明度，是一种预防法官滥用量刑裁量权的有效途径。因此，作为一项促进司法公正和诉讼效率的制度安排，赋予我国检察机关量刑建议权，不仅具有重要的理论意义，而且还有迫切的现实意义。

（一）检察机关行使量刑建议权的必要性

1、有利于制衡法官的自由裁量权，是加强刑事审判监督需要

我国《刑法》采用的是相对不确定刑，对于同一罪名，规定的刑种多，同一刑种的法定刑幅度较大，这些客观因素就会造成：一方面，法官在量刑时自由裁量权太大，容易发生法官滥用自由裁量权，导致司法腐败；另一方面，即使法官"正确"行使自由裁量权，也可能因其自身素质不高(我国法官整体素质不高是公认的事实)，对量刑幅度把握得不好，出现量刑畸轻、畸重情况。司法实践中经常出现的对于案情类似的案件，甚至是同一案件由不同的法院、不同的法官进行审理，量刑的结果往往相差很大。这种现象的存在，在很大程度上是由以上两方面原因所导致的。人民检察院的刑事审判监督主要是事后监督，表现为对确有错误或量刑畸轻、畸重的判决提起抗诉。为节约诉讼成本，并且构建一种制衡的诉讼结构，应该设置事前制约机制，即量刑建议权。因此，量刑建议权是对刑事审判监督方式的完善。

随着我国社会主义市场经济的不断发展和改革开放的稳步推进，必然会由于我国法律制度的不够完善及其本身的滞后性而出现法律空白的区域，法官在对此类严重危害社会利益的犯罪进行处罚往往因为法律条文抽象性，只能靠其对法学理论和法律原则的理解和把握来对相关的法律条文进行解释，然后运用该相关的法律条文对案件进行审理。此时的法官自由裁量权更需要检察机关正确行使求刑权对之进行必要的合理制约。

检察机关提出量刑建议，能够使控辩双方就量刑发表意见甚至进行辩论，从而使量刑的问题公开化，在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和可预测性，有助于打破法官量刑的黑箱操作，从而把量刑置于一种无形的监督之下。

2、有利于推进刑事诉讼改革，是深化审判方式的需要

目前，我国刑事诉讼改革正在推行刑事普通程序简化审，适用简化审的被告人的诉讼权利是受到一定程序的限制，被告人的部分诉讼权利成为追求效率而付出的代价。在国际上，认罪是许多国家减轻刑罚的主要根据。但在我国，法律没有规定作有罪供述可以减轻处罚，使被告人及其辩护人对简化审庭审方式产生对抗情绪。因此，赋予检察机关量刑建议权有利于化解被告人及其辩护人对简化审庭审方式产生对抗情绪，若被告人一方完全认同指控事实、罪名和量刑意见，则法庭应在原则上支持公诉机关表明的量刑意见。实际上"两高"、司法部制定的《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见(试行)》已采纳此意见，并规定对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。

3、有利于刑事司法政策的贯彻落实，是促进司法公正的需要

追求司法公正，实现社会公平正义是我国司法工作的内在属性和本质要求，赋予检察机关量刑建议权，对于维护司法公正、实现社会公平正义、贯彻及落实党和国家的刑事政策具有十分重要的意义。对于严重影响社会治安和人民群众生命安全的重大案件，检察机关及时提出从重处罚的具体量刑建议，可以确保依法从重从快打击严重刑事犯罪的刑事政策的贯彻落实；对未成年人犯罪，以及初犯、偶犯，检察机关通过量刑建议的方式，提出依法从轻、减轻处罚或者适用缓刑，做到寓教于审，注重庭审的政治效果、法律效果和社会效果，有利于"教育、感化、挽救"的刑事政策的落实。

4、有利于保护诉讼权益,是提高诉讼效益的需要

在我国目前治安状况并不乐观、犯罪率居高不下、司法资源严重不足的情况下，迫切需要提高诉讼效率，缩短刑事案件的审判周期，使有限的司法资源发挥更大的作用。检察机关拥有完整的求刑权，就能对有如实供述、自首、立功等从宽情节的被告人向法庭提出对被告人进行从轻或减轻处罚的请求，并提出具体的量刑建议，法庭经过审查，按照检察机关的量刑建议对具有从宽情节的被告人作出从宽处罚，就必然有助于在刑事诉讼中引导嫌疑人、被告人走坦白从宽的道路，放弃负隅顽抗，如实供述司法机关还未掌握、可能需要花费较多的时间、投入大量的人力、财力才有可能获得的犯罪证据或者帮助司法机关追诉其同案犯，从而减轻了司法机关侦破案件的难度，同时也简化了庭审程序，降低了抗诉、上诉案件的发生率，极大地提高了诉讼效率，节约司法资源。

（二）检察机关行使量刑建议权的合法性

我国现行法律虽然明确规定量刑建议权，但是我国宪法和相关法律为检察机关量刑建议权的行使留下了充分的法律空间，检察机关在公诉过程中提出量刑建义意见符合有关的法律规定精神。主要法律依据有：

1、《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定："中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关"。

2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第八条规定："人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督"。可见，作为法律监督机关的检察院有权在刑事审判活动进行监督，这种监督是全方位的，既包括事后监督，也包括事前监督和事中监督，检察机关量刑建议权的行使无疑是对法院刑事审判进行事前监督和事中监督的有效途径。

3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第第一百六十条规定："经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。

4、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十一条规定，起诉书应当包括"起诉的根据和理由，包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件"等。

5、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百六十条："合议庭认为本案事实已经调查清楚，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就全案事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论"。可见在庭审中,公诉人对案件情况发表意见当然包括对定罪和量刑两个问题讲明自己的看法。

6、最高人民法院、最高人民检察院、司法部制定的《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见》第七条第(四)项规定，"控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论"。量刑是辩论的重点，检察机关作为公诉机关，理应提出自己的量刑意见。

根据以上规定，检察机关提出量刑建议，完全可以理解为是对适用法律提出公诉意见。

（三）检察机关量行使刑建议权的可行性

我国检察机关行使求刑权不仅是必要的，而且是可行的。

首先，我国的相关立法虽未明确对检察机关量刑建议权予以标识，但是，在我国现行的相关法律中能找到检察机关拥有量刑建议权和行使量刑建议权的法律依据，因此，我国检察机关行使量刑建议权不存在违法、越权之嫌。

其次，司法实践中正在推行的量刑建议权已经得到大多数法官、检察官和法学研究者的认同，并已经取得了很好的效果。检察机关行使量刑建议权只是对被告人的定罪、量刑问题提出具体的请求，对法官没有当然的约束力，不会侵犯法官的审判权。在检察机关行使量刑建议权的案件中，大多数法官是按照检察机关的定罪请求和量刑建议进行判罪的。这充分说明法官也意识到检察机关正确、合理地行使量刑建议权对他们依法审判是有帮助的，有利于实现司法公正。

同时，检察机关基于量刑建议权提出的定罪请求和量刑建议说到底只是一种司法请求，最后的裁判还是要由法官作出，这不但不会对审判权构成侵犯，而且更显示了司法裁判的权威性。

三、在量刑建议试点工作中凸显的问题

1、少数院对量刑建议工作的重要意义认识模糊

通过程序正义实现实体正义这是现代法治的基本原则，而公正的量刑程序是量刑工作的前提和保障。量刑建议就是对判决结果是否公正的监督前移和矫正，以确保法律的统一实施和判决平衡。但调研中发现，各试点院不同程度存在对此项工作仅仅停留在完成一项附加性的工作和执行上级决定的层面上，少数院甚至在实际执行中有畏难情绪、消极应付、瞻前顾后、底气不足。

一是畏难应付。由于重定罪、轻量刑的传统执法观念的影响，量刑被认为是法院的专有领域，量刑成为法院的家务事。在司法实践中，部分法院也认为量刑属于法院的权力，反对检察机关进行量刑建议的尝试和改革。有的法官就明确表示检察官不要提出具体的量刑建议，即使提了也没用。个别法官对量刑建议的排斥、不重视，甚至当庭制止公诉人发表量刑建议的情形出现，使得一些公诉人提出量刑建议的积极性受到打击，产生畏难心理。还有的公诉人认为量刑建议纯属"鸡肋"，既增加了工作负担，又会引起法院不满，故而消极应付式地执行上级院的量刑工作办法。

二是"底气不足"。有的检察官认为公诉人的主要职责是把好案件的证据关和定性关，在法庭上可以就事实证据充分展开论证，因为刑事诉讼法赋予了检察官这项权力。而量刑建议则于法无据，现行刑诉法及相关司法解释并未将量刑建议权纳入法律规范，是对法官自由裁量权的干涉。且量刑建议没有强制约束力，故有的公诉人在行使量刑建议权时觉着说了也白说，缺少"底气"。

三是"面子"问题。有的公诉人认为，判决结果若与量刑建议相符固然是好，但若不符则意味着不是法官错了就是公诉人错了，若提出抗诉既担心能否抗诉成功又怕影响与法院的关系，不抗诉则是承认自己错了，与其冒承受此两难境地的危险，不如不提量刑建议。

2、个别基层院存在检令不畅、执行不力的问题

具体表现为：

一是认识不到位。有的院在接到上级院下发的量刑工作办法后，没有及时组织传达学习，只为个别负责人所知，导致有的办案人直到上级院调研座谈时才首次见到相关的规定；有的院对办法规定的量刑建议程序不做深入研究，不提出要求，致使有的公诉人提出量刑建议仅在审查报告和公诉意见中一言带过，既不集体讨论也未分析阐述理由，量刑建议提的五花八门。

二是理解不到位。数据表明，某市各院的平均提出量刑建议的比例达到70%以上，但两极分化严重，不均衡特点突出，有的院提建率仅为15%和43.3%，提建率明显不达标。有的院虽为100%的提建率，但也存在忽视了个案的特殊性和提建灵活性问题，量刑建议的幅度过于机械以致采纳率不高。

三是执行不到位。量刑建议的提出随意、不严肃，导致量刑建议的判决采纳率参差不齐，反映出各地检察院量刑建议的质量和准确性亟待提高。有的院43.3%的提建率，判决采纳率仅为31%。另外，有的院看似100%的判决采纳率，但实际上是有选择地仅对15%的部分事实清楚证据单一的轻微案件提出量刑建议，极低的提建率不仅不能看出其办案能力水平的真实情况，反而反映出其敷衍塞责的执行态度。

3、各院在量刑建议的提出程序、幅度以及灵活性与原则性把握上缺乏规范

具体表现为：

（1）提建程序不统一。上级院的《办法》明确规定"量刑建议由案件承办人提出，经公诉部门集体讨论后，报检察长或检委会决定"、量刑建议"应阐述相应理由，明确写入《公诉案件审查报告》中的'承办人审查意见'一栏"。调研中发现，有的院案件承办人提出量刑建议后不经集体讨论仅由主诉检察官审核签发就直接当庭提出；有的量刑建议不在《公诉案件审查报告》中提出，而是在提交科长、主管检察长审签的公诉案件审批表中提出；还有的院在科务会、检委会讨论笔录中根本没有反映量刑建议的讨论情形等等。

（2）提建幅度宽窄不一。有的院提出量刑建议幅度过宽，最上限和最下限之间的幅度超出了上级院《办法》的规定，甚至还有将法定量刑幅度直接以量刑建议提出的情形，使量刑建议失去了实际意义；有的院提出的量刑建议幅度过窄，甚或直接提出具体刑期，没有给法院留出适当的裁量空间。

（3）提建灵活性与原则性掌握不够。一是有的院忽视了上级院《办法》对提出量刑建议案件条件的规定，不是只对"犯罪事实清楚、证据确实充分"的案件提建，而是要么所有案件一律提建，即使对部分在事实证据认定和定性上有争议的案件也不做影响量刑诸情节的深入思考论证，导致判决采纳率低，要么应付工作式地选择部分简单案件提建，形成判决采纳率虚高的表面现象。二是对法院审理过程中出现足以影响量刑的情况和因素时（如检举立功、民事赔偿达成协议等），不能及时灵活地调整或变通原有量刑建议，降低了此类案件的判决采纳率。

（4）提建刑种过于单一。目前大多数基层院量刑建议的刑种仅限于有期徒刑，拘役、管制以及附加刑和缓刑执行方式的提建较少。

4、对量刑建议准确度把握上的欠缺影响判决采纳率

检察机关起诉指控以往的侧重点是定性和依案件具体事实情节提出比较原则的刑罚幅度，一部分公诉人就案件事实情节从量刑角度去审查判断、分析的能力不够，尤其对法定刑罚幅度内的量刑标准以及从轻、减轻或从重量刑的"度"的把握判断上，缺乏经验。故提出量刑建议的理由阐述上简单、粗线条，甚至不说理由，只提具体的量刑幅度，造成量刑建议准确性差、质量不高、判决采纳率低。另外，也存在因对量刑标准掌握不一，同一类型、同一犯罪情节的案件，不同地区的公诉人提出的量刑建议不均衡的问题。

5、法官对量刑建议的抵触和异议阻碍量刑建议的深入推行

司法实践中，量刑被法官认为是法院的"专有领域"，量刑权是法院裁判权的专有权属。我们院在推行量刑建议过程中也遇到这种认识的阻挠，问卷调查反映70.4%的法官认为检察机关的量刑建议于法无据，干涉了法官自由裁量权，并担心因判决结果与量刑建议出入太大而引发当事人不满上诉率增加和降低判决的公信力。个别法官甚至当庭制止公诉人发表量刑建议，审理报告中对量刑建议只字不提，审委会讨论量刑时更是不涉及检察机关的量刑建议，这种狭隘的理解和本位主义严重损害了检察机关量刑建议的严肃性。

6、庭审中对量刑建议论辩不充分降低了对法官量刑裁量的制约和影响

根据刑诉法及司法解释规定，辩护方及被害人可以在法庭调查、辩论阶段发表关于量刑的意见，但其内容往往仅限于是否予以从轻、减轻或从重处罚等，量刑意见不具体，单纯涉及量刑的事实情节很难成为争论焦点。同时，因法官的排斥、干涉，控辩双方不能就量刑建议充分展开辩论，具体量刑幅度的争议不能形成实质性冲突，收不到庭审中有效影响和制约法官量刑裁量的效果。

四、国外量刑建议权及实施情况的比较与分析

在国外的英美法系国家，定罪与量刑是分开的，庭审只解决被告人的定罪问题，量刑是在定罪后的专门量刑程序完成的；而在大陆法系国家，量刑建议则主要体现在庭审过程中。

（一）英美法系国家量刑建议的实行情况

在英美法系许多国家，法庭审理阶段对被告人的定罪和量刑是分阶段依程序进行的。英美法系国家的量刑建议制度存在于量刑程序中。

1、美国检察机关量刑建议实行情况

在美国，检察官的量刑建议权主要体现在控辩双方"辩诉交易"制度中。辩诉交易在美国司法实践中运用得十分广泛。据统计，美国芝加哥、洛杉矶等州约有80%以上的案件是通过辩诉交易方式结案的。美国检察官在辩诉交易中的量刑建议权具有主动性特征。辩诉交易是检察官的权力而不是被告人的权利。理由是：一是被告人可以拒绝接受检察官提出的辩诉交易建议，包括较轻的量刑建议，但他无权要求得到辩诉交易。二是是否进行辩诉交易和哪个被告人进行交易，只能由检察官决定，特别是在多名被告人共同犯罪案件中，检察官可以根据自己的意愿决定同其中的某个被告人进行交易，这种结果就等于以不同的方式决定了另外共同犯罪人的命运。司法实践中，如果辩诉双方达成协议之后，检察官应当在法庭传讯时告知法官，对此协议法庭可以接受也可以拒绝。如果接受，法院就不再对该案件进行法庭调查和审判，而是确认双方协议的内容，即法院直接从法律意义上确认检察官起诉的罪名和量刑建议。这实际上等于由检察官来决定被告人的罪名量刑。

在提交法院审判的案件中，检察官的量刑建议权也有所体现。因为当陪审团作出有罪判决后，法官也要给辩护人及其辩护律师以机会，提出请求减轻刑罚的事实和意见，缓刑监督官要向法院提交一份报告，内容包括被告人的家庭，经济状况，有无前科等内容以及量刑和缓刑的建议，而检察官可以配合缓刑局制作判决前的调查报告，有时可就判刑提出建议。

2、英国检察机关量刑建议情况

英国检察官一般不就量刑问题向法庭提出建议。在英国，传统上认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据，目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此,"检察官在这一阶段的态度与在审判中有所不同，应该保持中立的态度，检察官不应只是设法引导适用量刑。"英国检察官最多是提请法官注意适当的量刑原则，在陪审团对被告人作出有罪裁决之后，适用哪种法律判处被告人刑罚，属于法官的职责和权限，法庭可以就有关判刑的各种情况进行调查，有时甚至需要举证和辩论，在此基础上法官才作出量刑与判决。

（二）大陆法系国家量刑建议的实行情况

1、德国检察机关量刑建议情况

在德国刑事诉讼法律中，没有明确规定量刑建议制度，但实践中仍然存在量刑建议，主要体现在两方面：一是法庭审理中的辩论阶段，二是处罚令程序。在德国刑事审判的辩论过程中，除非双方在案件本身和刑事政策上都达成了一致的观点，否则建议可能没有作用。因此，对于建议是否有任何真正的目的是有疑问的。理论上，检察官向法官提供所有相关的信息而不管这些信息会增加刑罚还是减少刑罚。既然检察官的建议在法律上没有约束力(对法官的判决的裁量是没有宪法上的约束力的)，既然在实践中只有那些受到尊重的和经验丰富的检察官的建议才会被接受，那么总体上看来只有很少的理由让检察官来建议一种刑罚的使用。虽然量刑建议没有法定的约束力，但是由于检察官可能比法官更加了解被告人，因为法官只在法庭上见过被告人，而检察官可能己经见过被告人，甚至知道被告人的犯罪前科以及家庭情况。如果一个检察官更加有经验和更为专业化，为此，法官也会受到检察官建议的刑种和刑期的影响并且做出相应的回应。正因为如此，那些缺乏经验的或者那些出了名的建议过于激烈的检察官所做的建议的直接影响就比较小。

德国刑事诉讼法典第六编规定了一种特别程序即处罚令程序，属于提起公诉的一种特例，检察官的量刑建议在此程序中体现得十分明显。依据法典规定，在属于刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察机关书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。检察官要在根据侦查结果认为无审判必要时提出这个申请，申请应当写明要求判处的法律处分，也就是检察官对定罪及量刑予以建议的内容。这些法律处分主要是指罚金、保留处罚的警告、禁止驾驶、追缴、没收、销毁、废弃、对法人或联合会宣告有罪判决和罚款、免予处罚等。在处罚令程序中，检察官提出了书面申请，就是提起公诉，法院在收到检察院书面申请后，不必听取被告人陈述，法律也没有赋予被告人陈述权；法律规定被告人在不服处罚令时对其提出异议，由此启动普通的庭审程序。一般情况下，法院根据检察院的书面申请，以处罚令的形式认定被告人有罪，确定对其的处罚，检察官的定罪和量刑建议多数被采纳。处罚令程序在德国司法实践中扮演着重要角色，大约整个刑事案件的一半左右是通过处罚令程序来处理的，节省了大量的司法资源。

2、日本检察机关量刑建议情况

日本刑事诉讼程序中，量刑建议在论告和求刑程序中体现得十分明确和具体，论告和求刑是日本刑事诉讼中非常有特色的程序。论告即法庭在证据调查终结后，检察官就案件事实及适用法律问题，总结性地陈述控方的意见。求刑则指请求量刑，它是检察官论告的落脚点。在绝大部分案件中，被告人已知罪责难免，主要关心的是刑罚轻重，通常公众对此也很关心，因而在实务中，所谓的量刑行情和检察官的请求处刑发挥着重要作用。据此，在日本刑事诉讼审判实践中，检察官向法庭裁判官提出对被告人量刑的具体意见既是检察官的权力，也是检察官的义务。可以说，求刑是检察官对案件综合评价的最集中的表示，它是论告的结论，是检察官对案件处理的结论性意见，是检察官执行庭审职责的归宿点。通过长期的司法实践，日本检察官的求刑已形成了一些基本原则：（1）求刑既要符合罪责相适应的原则精神，也要综合考虑如何更好地体现刑事政策；（2）求刑既要追究被告人的罪责，又要考虑到为被告人今后的改造创造有利条件。按照法律规定，日本检察官求刑的范围不仅包括主刑，同时也包括附加刑。求刑程序要求检察官的求刑必须具体，要有具体的刑名、刑期、金额、没收物、价格等。同时法律还规定如果检察官认为执行犹豫(缓刑)对改造被告人更为有利，也应当在求刑中明确提出。日本检察官的论告及求刑意见是否被采纳，由法庭裁判官决定。一般情况下，法庭裁判官做出判决时，都尊重和充分考虑检察官的论告和求刑意见。据统计，日本90%以上刑事案件的判决，与检察官的论告及求刑意见基本一致。日本检察官的求刑权还有一个保障机制，即公诉人提起控诉。根据法律规定，公诉人对第一审判决不服，有权向其第二审裁判所提起控诉。控诉的理由中有一项就是量刑不当。量刑不当，一般是指第一审判决对被告人的量刑畸轻或畸重，或超过法定限度，或未按照幅度裁量或与检察官的求刑差别过大。第一审判决如果有上述情况存在，检察官应当依法提起控诉。

3、其他国家量刑建议情况

在法国，检察官是"公众当事人"或"社会利益的维护者"，担负着维护社会利益或公共利益的职责，行使着属于社会的诉权。基于维护社会利益或公共利益的职责，检察机关在法庭上可以发表关于被告人有罪、无罪以及量刑轻重的各种意见。

在俄罗斯，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第246条第5项规定："国家公诉人提交证据和参加证据的审查，就指控的实质以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见，向法院提出关于适用刑事法律和对受审人处刑的建议。"第248条又规定"检察长在法庭上支持公诉……应向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。"这说明检察机关具有量刑建议权，其对与定罪有关的问题以及"是否应该受到刑罚"、"是否存在减轻或加重刑罚的情节"等关于量刑的问题可以提出量刑建议。

（三）两大法系量刑建议情况的比较与分析

从以上论述可以看出，英美法系、大陆法系国家的检察机关一般均享有量刑建议权，且都是检察机关公诉权中的一项权能，差别在于检察机关量刑建议权的重要性而已，这也说明从世界刑事诉讼法发展方向看，量刑建议权是检察机关公诉权的内容之一。在英美法系国家虽无提出量刑建议的传统，但他们根据实践的需要确立了量刑建议制度并在刑事诉讼过程中发挥着重要作用，如美国在大陆法系的普通程序中，普遍存在着量刑建议制度，提出量刑建议在某些国家已成为检察官出庭公诉的一项重要内容，如德国、日本。在刑事简易程序中，无论大陆法系国家还是英美法系国家，检察官的量刑建议权是非常确定而突出的。因此，量刑建议制度是一项符合世界刑事诉讼发展方向的制度。

通过比较还可以看出，两大法系不同国家的量刑建议权的价值取向有所不同，有的侧重效率，有的在于公正。日本检察官量刑建议的理念是追求公正，美国等国家的量刑建议的理念是追求效率。刑事法律具有剥夺、惩罚、改造、威慑、安抚、教育等功能，而这些功能是通过国家来实现的，国家履行行为必然涉及司法成本。维护程序，提高效率是国家的利益所在，故设立每一项制度，既要考虑目的又要考虑成本。这一理念也影响到对公正和效率的认识、运用。日本检察官对法官一审判决不服提起控诉制度，反映了司法追求公正。同时日本强调个人、国民服从国家，国家职权主义特征明显，法律是法治工具，所以日本有检察司法之称。当事人主义英美法系国家强调当事人对抗，法律是调节器，通过对抗、调节实现和谐，因此在英美法系国家的量刑建议中更重要的是强调效率。可见，量刑建议制度是一项兼顾司法效率与司法公正的制度。

五、量刑建议如何我国在司法实践中应用与规范

（一）行使量刑建议权应遵守四项原则

一是依法建议。应当根据犯罪的事实、犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，依照刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释的规定提出量刑建议。二是客观公正。应当从案件的实际情况出发，客观、全面地审查证据，严格以事实为根据，提出公正的量刑建议。三是宽严相济。应当贯彻宽严相济刑事政策，在综台考虑案件从重、从轻、减轻或者免除处罚等各种情节的基础上，提出量刑建议。四是注重效果。提出量刑建议时，既要依法行使检察机关的法律监督职权，也要尊重人民法院独立行使审判权，争取量刑建议的最佳效果。

（二）提出量刑建议的案件范围

首先，应在刑事简易程序中试行量刑建议。这是因为，适用简易程序的案件都是事实清楚，被告人认罪的案件；根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，适用简易程序的案件法院应当从轻处罚；适用简易程序的案件，检察机关一般不派公诉人出庭，因而在审前移送全部案卷材料。这就是检察官有条件与辩护律师或被告人交换意见，并在此基础上提出从轻量刑的意见，供法院参考。

其次，应在普通程序简化审案件中试行量刑建议。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见》（试行）的规定，适用该规定审理的案件，都是被告人同意后，在认罪的基础上进行的，适用该规定审理的案件，法院应当对被告人从轻处罚；适用该规定审理的案件，一般都在庭前进行证据开示，这样，检察官就有条件与辩护律师或被告人交换意见，并在此基础上提出从轻量刑的意见，供法院参考。

第三，在刑事普通程序中进行量刑建议。在被告人认罪案件中运用量刑建议的基础上，通过总结经验教训，在刑事普通程序中进行量刑建议，从而提高法院采用量刑建议的准确率。适用量刑建议，要避免其成为侵害被告人权利的工具。量刑建议追求的目标应是公正与效率相结合，公正第一，效率第二，效率服从公正。

（三）提出量刑建议的依据标准

量刑虽因个案的不同而各有差异，但量刑活动是具有规律性的，量刑结果与案件情节之间的关系基本可以通过统计分析以及数学的方法予以总结把握。

为使量刑建议权有法可依，有理可依，一方面要完善量刑建议立法，使量刑建议明确化的同时，另一方面为保障量刑建议权依法、公开、公平、公正地行使，可以借鉴美国检察官办事处制定"量刑建议规则"的做法，建议由检察机关商同法院将近几年法院已判决的案件，根据案件性质、情节、裁判结果等进行分类整理，找出其中规律性，制定一个在本辖区内适用的"常见犯罪量刑建议标准"作为检察机关提出量刑建议的标准和依据，以统一建议标准，规范建议行为，防止量刑建议的随意性，使建议工作更具合理性，使量刑工作更具公开性和平等性。

这不仅可作为检察机关量刑建议的标准和提出的依据，同时也可作为法院判决的参考。量刑建议的标准不仅能够规范检察机关的量刑建议行为，同时也能够进一步约束法院的量刑裁判行为。"常见犯罪量刑建议标准"的出台势必在维护司法公正方面显示出重要价值。虽然在试行量刑建议制度的实践目前遇到不少阻力，受到不同程度的挫折，但是，量刑建议制度毕竟是一项预防司法腐败，促进司法公正的有效制度安排。

（四）量刑建议的审批及确定程序

在法庭上发表量刑建议的主体只能是公诉人。在庭审前特别是提起公诉前，决定并提出量刑建议的主体要结合现行的公诉体制而确定。按照主诉检察官办案责任制办案的公诉人，量刑建议可由主诉检察官决定并提出，但主诉检察官不能自行决定的案件除外。

公诉部门承办人在审查案件时，应当对犯罪嫌疑人所犯罪行、承担的刑事责任和各种量刑情节进行综合评估，并提出量刑的意见。

量刑评估应当全面考虑案件所有可能影响量刑的因素，包括从重、从轻、减轻或者免除处罚等法定情节和犯罪嫌疑人的认罪态度等酌定情节。一案中多个法定、酌定情节并存时，每个量刑情节均应得到实际评价。

提出量刑建议，应当区分不同情形，按照以下审批程序进行：

（一）对于主诉检察官决定提起公诉的一般案件，由主诉检察官决定提出量刑建议；公诉部门负责人对于主诉检察官提出的量刑建议有异议的，报分管副检察长决定。

（二）对于特别重大、复杂的案件、社会高度关注的敏感案件或者建议减轻处罚、免除处罚的案件以及非主诉检察官承办的案件，由承办检察官提出量刑的意见，部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定。

（五）提出量刑建议的时间

笔者认为，提出量刑建议的时机应根据案件的情况区别对待。在起诉书中一般不宜提出较为明确具体的量刑建议，以为将来根据庭审情况发表量刑意见留有余地。但从指控的完整性考虑，应当在起诉书中提出概括性的量刑意见。

对适用简易程序的案件，以及适用普通程序简化审理的事实清楚且犯罪人作有罪答辩的案件，可以在起诉书中提出较为明确的量刑建议，但在公诉人发表公诉意见时提出量刑建议为最佳时机。

在普通程序案件庭审阶段，经历了法庭调查及法庭辩论后，公诉人应当发表较为明确具体的量刑建议。这是考虑到经过了法庭调查，对被告人的犯罪事实、证据、定性、社会危害等充分论证后提出量刑建议意见，能够适应庭审的变化，即在开庭审理过程中，被告人的认罪态度、退赃等量刑情节发生变化时，公诉人能够及时纠正庭审前预测的量刑建议，随机应变，因而此时提出量刑建议就会比较客观、正确。

（六）提出量刑建议的方式

对于提出建议的方式，可按照以下方式进行：

1、提出量刑建议意见要专门制作量刑建议书，量刑建议书制作要规范、全面、有理有据，一般应载明检察机关建议人民法院对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、可以适用的刑罚执行方式以及提出量刑建议的依据和理由等。适用简易程序审理的案件，由公诉机关将量刑建议书随卷宗、起诉书一并移交法院。

2、适用普通程序审的案件，在庭审调查阶段要为提出量刑建议作好铺垫。公诉人可以根据案件的不同种类、特点和庭审的实际情况，合理安排和调整举证顺序。定罪证据和量刑证据可以分开出示的，应当先出示定罪证据，后出示量刑证据。对于有数起犯罪事实的案件，其中涉及每起犯罪中量刑情节的证据，应当在对该起犯罪事实举证时出示；涉及全案综合量刑情节的证据，应当在举证阶段最后出示。

对于辩护方提出的量刑证据，公诉人应当进行质证。辩护方对公诉人出示的量刑证据质证的，公诉人应当答辩。公诉人质证应紧紧围绕案件事实，证据进行，质证应做到目的明确，重点突出、逻辑清楚，如有必要，可以简要概述已经法庭质证的其他证据，用以反驳辩护方的质疑。

3、适用普通程序审的案件，公诉人首先应当在法庭辩论阶段口头提出量刑建议。根据法庭的安排，可以先对定性问题发表意见，后对量刑问题发表意见，也可以对定性与量刑问题一并发表意见。庭后将量刑建议书移交合议庭。

对于检察机关未提出明确的量刑建议而辩护方提出量刑意见的，公诉人应当提出答辩意见。

4、在庭审过程中，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，可以根据授权作出调整；需要报检察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致拟定的量刑建议不当需要调整的，可以依法建议法庭延期审理。

（七）要处理好建议权与审判权的关系

量刑建议权制度改革实际上涉及检法两机关"量刑权"再分配的问题，检察机关量刑建议权的制度设计需要考虑审判机关的立场，其运作也需要审判机关的配合，法官的消极态度会直接影响该制度的推行。因此，必须在今后立法和司法上采取相应的配套措施，引导公诉改革从司法公正角度，着眼于诉讼分流、着眼于定罪量刑的准确性，在建议的同时注意要在合法的范围内准确的进行建议，而不是引发诉权和审判权之争。这就需要合理处理好建议权与审判权之间的关系，将建议权作为一种程序性的权力，并不具有终局性，不能因为法院的判决与建议的量刑不相符合就提出抗诉；法院的审判也不能完全根据检察机关的量刑建议进行判决，而应当看量刑建议是否有充分的事实与法律根据，有事实与法律根据的，就采纳；相反，没有事实与法律根据的就不采纳。

法院作为裁判机关对诉讼双方的诉讼请求要作出裁断，特别是检察机关作为国家的法定公诉机关，其提出的量刑建议乃是代表国家的意志，法院更有义务作出回应。然而，由于实践中没有相关的法律和制度的约束，法官对量刑建议不够重视，甚至熟视无睹。笔者建议，让法院在判决书中对量刑建议作出回应，有助于量刑建议制度的落实。第一，判决书应当列明检察机关量刑建议的刑种、刑期和理由，以向社会公开检察机关的量刑建议意见。第二，对案件的各种量刑情节作出认定，尤其要对控辩双方有争议的量刑情节作出裁断，明确表明采用哪方意见并说明理由。第三，如同对检察机关指控的犯罪事实和罪名明确表示是否认定一样，判决书应当对检察机关的量刑建议意见明确表示采纳与否。第四，如果判决的刑罚与量刑建议意见相距甚远的，应当说明理由，判决书未说明理由的，检察机关可以以书面形式请求答复。判决的刑罚过分高于或者过分低于量刑建议意见，又不能说明理由或者理由明显不当的，检察机关可以此作为提出抗诉建议的依据，如果又难以符合抗诉要求的，则可以由同级人大法工委进行个案监督。

（八）对量刑建议效率的保障和救济措施

为保障司法公正，提高量刑建议的效率，应当依法使用抗诉手段，或者以提出检察建议书、纠正违法通知书的方式，作为量刑建议效率、效果的保障和救济措施。人民检察院收到人民法院的判决、裁定后，应当对判决，裁定是否采纳检察机关的量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，认为判决、裁定量刑确有错误、符合抗诉条件的，经检察委员会讨论决定，依法向人民法院提出抗诉；但是人民检察院不能单纯以量刑建议未被采纳作为提出抗诉的理由。人民法院未采纳人民检察院的量刑建议并无不当的，人民检察院在必要时可以向有关当事人解释说明。

对于二审或者再审案件，检察机关认为应当维持原审裁判量刑的，可以在出席法庭时直接提出维持意见；认为应当改变原审裁判量刑的，可以另行制作量刑建议书提交法庭审理。

结语

只要我们以量刑公正为宗旨，本着务实与创新的精神，不断地在现行法律的框架之内探索和完善，相信在不久的将来，量刑建议制度一定会通过立法或司法形式成为我国刑事司法制度的有机组成部分，从而最大限度实现公平正义的司法价值，促进社会的和谐与稳定。